epc总承包合同审查注意事项.docx

至于议标项目, 承包商与业主谈判修改协议文献的余地较大。无论哪一种情况, 通过风险审核, 至少可以对有关条件和条款做到心中有数, 在编写投标书时尽量防范或填补这些风险, 并且在商务澄清、技术澄清和协议文献谈判时予以贯彻。 在一份EPC 协议中, 承包商的风险其实贯穿了整个协议的每一个条款和每一份附件。在审核协议正文条款以及有关附件时, 应当从头到尾仔细审核, 不漏掉任何一个潜在的风险。对于档案式的协议文献, 在招标文献(含通用条件和专用条件)、投标文献、技术澄清、商务澄清、协议协议书等文献之间, 尚有一个协议文献构成和协议文献的优先顺序问题, 通常规定在具有最高协议文献效力的协议协议书中, 应当特别注意对优先顺序的规定是否合理。
我们可以重点从以下十个方面审核这些风险。
一、 工程范围
工程范围技术性比较强, 必须一方面审核协议文献是否规定了明确的工程范围, 注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界线划分。有的业主将一个完整的项目分段招标, 此时应当特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界线划分和接口。 例如：水力发电站项目, 业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标, 甚至土建标自身还划分土建一标段(CW1)、土建二标段(CW2) 等, 这个时候就必须注意有关各标段之间接口的划分问题。 又如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关场的并网点, 超越并网点以外的输变电工程接人系统就属于业主的责任范围。此时应当注意审核业主方面的技术风险：
一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地;二是业主能否在预定工期内将输变电工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网点与发电机组并网;三是业主能否让电网当局按期保证电站试运营期间的反送电并接受所有上网电量。
二、 协议价款
EPC 协议的协议价款通常是固定的封顶价款。关于协议价款, 重点应审核以下两个方面： 一方面, 协议价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险, 以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：在一些亚非国家承包项目, 协议价款往往提成外汇计价部分和本地货币计价部分。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或欧元, 应考虑在协议中规定本地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率, 并规定超过这一固定汇率如何解决。 另一方面, 协议价款的调整办法。这里重要涉及到两个问题：一是延期开工的费用补偿。有的项目签完协议后并不一定可以立即开工, 因素是业主筹措项目资金尚需时间, 这时就有必要规定一个调价条款。例如：协议签订后假如6 个月内不能开工, 则价款上调××%;假如12 个月内不能开工, 则价款上调××%;超过12 个月不能开工, 则承包商有权选择放弃协议或者双方重新拟定协议价款。投标书中更应当注意对投标价格规定有效期限(例如4 个月, 用于业主评标), 以防业主开标期限迟延或者在与第一中标人的协议谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨导致承包商骑虎难。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定, 以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定, 业主有权指示工程变更, 承包商可以提出工期补偿, 但是, 不得提出造价补偿, 这是不公平的。应当修改为根据具体情况承包商有权提出工期和造价补偿, 报业主确认, 并规定协商办法和程序。
三、支付方式
一方面, 假如是现汇付款项目(由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款), 应当重点审核业主资金的来源是否可靠, 自筹资金和贷款比例是多少, 是政府贷款、国际金融机构(例如世界银行、亚洲开发银行) 贷款还是商业银行贷款。总之, 必须审核业主的付款能力, 由于业主的付款能力问题将成为承包商的最大风险。
另一方面, 假如是延期付款项目(大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决卖方信贷), 应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证, 是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证, 并注意审核这些文献草案的具体条款。上述列举的付款保证可以是并用的(即同时采用其中两个), 也可以是选用的(即只采用其中一个)。当然, 对承包商最有利的是并用的方法, 例如, 既有政府担保又有银行的远期信用证。对于业主付款担保的审核, 应当注意是否为无条件的、独立的、见索即付的担保。对于业主信用证的审核, 应当注意开证行是否承担不可撤消的付款义务, 并且信用证是否具有不合理的单据规定或者限制付款的条款。此时还应当审核提供担保或者开立远期信用证的银行自身的资信是否可靠。例如, 某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电站项目, 业主提出由非洲进出口银行提供延期付款担保, 但是经作者调查非洲进出口银行的年报, 发现该银行的净资产额局限性以开立该项目所需的巨额银行担保。
第三, 审核协议价款的分段支付是否合理。通常, 预付款应当不低于10%, 质保金(或称“尾款”) 应当为5% 或者不高于10%, 里程碑付款(即按工程进度支付的工程款) 的分期划分及支付时间应当保证工程按进度用款, 以免承包商垫资过多, 既增长风险又增长利息承担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意, 协议的生效, 或者开工令的生效, 必须以承包商收到业主的所有预付款为前提, 否则承包商承担的风险极大。
第四, 应当审核业主项目的可行性。除了其自身的经济实力外, 业主的付款能力关键取决于能否取得融资, 如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、公司债券等。融资的前提除了技术可行性之外, 尚有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投资回收和适当利润。在电站建设投资额(重要涉及折旧) 拟定的前提下, 影响电站收入和运营成本的重要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤成本, 燃气电站的上网电量、上网电价和燃气成本。水电站虽然没有燃料成本, 但需注意它的上网电量也许会受到枯水季节的制约。
第五, 尽量不要放弃承包商对项目或已完毕工程的优先受偿权。根据我国协议法的规定, 承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在英国、美国和实行英美法律体系的国家和地区, 承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的留置权”。有的业主在招标文献中规定, 承包商必须放弃对项目或已经完毕的工程(涉及已经交付到工地的机械设备) 的“承包商的留置权”。对此, 应当提高警惕。由于这往往意味着, 业主准备将项目或已经完毕的工程(涉及已经交付到工地的机械设备) 抵押给贷款银行以取得贷款。假如承包商放弃了“承包商的留置权”, 势必面临一旦业主破产, 货款两空的风险。
四、承包商的三个银行保函
通常业主会规定承包商在协议履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等三个银行保函。假如业主只规定提供其中的两个(例如省略了履约担保), 不要盲目乐观, 此时很也许仅仅是业主跟你玩了一个文字游戏而已。 例如：某中国公司在东南亚某国承包一个电站项目, 业主名义上没有规定承包商开具银行履约保函, 但是, 该项目的预付款保函却规定该预付款保函的所有金额必须在协议项下的工程完毕量的价值达成协议价款的90% 时才失效, 等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下按照顺序分别介绍这三个银行保函。
一方面是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必须在承包商收到业主所有预付款之时才同时生效, 并且生效的金额以实际收到的预付款金额为限;二是应当规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零(递减方法有许多变种可以采用, 涉及按照预付款占协议价款的同等比例从里程碑付款中逐个扣减;按照设计图纸交付进度以及海运提单证明的已装运设备的发票金额逐个扣减;限定在海运提单证明重要设备已装运之后预付款保函失效等多种方法);三是预付款保函的失效越早越好, 尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应当避免预付款保函与履约保函并行有效直至竣工日。假如对预付款保函的有效期作如此规定, 则无异于将预付款保函变成了第二个履约保函, 增长承包商的担保额度及风险。特别应当拒绝预付款保函超越竣工期, 与质保金保函重叠。
另一方面是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应当不超过协议价款的一定比例, 如10%。此时应注意, 通常现汇项目的业主会规定承包商提供较高的履约保函比例, 如20% 或30%。但是, 对延期付款项目, 鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险, 应当严格将履约保函的比例限制在10% 以下。三是履约保函的失效期应争取在竣工日、可靠性试运营完毕日或者商业运营日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠, 否则会增长承包商的风险。也就是说, 在质保金保函生效之前, 履约保函必须失效。否则, 等于在质保期内业主既拿着质保金保函, 又拿着履约保函, 两个保函的金额相加, 会增长承包商被扣保函额度的风险。
第三是质保金保函, 也称“滞留金保函”或“保存金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应当以尾款的支付为前提条件。也就是说, 业主支付5% 的尾款, 承包商就交付5% 的质保金保函;业主支付10% 的尾款, 承包商就交付10% 的质保金保函。应当避免在业主尚未交付尾款的情况下, 承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应当超过工程尾款的金额， 通常为协议价款的5% 或10%, 最多不能超过10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书, 也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完毕之日或者最终接受证书签发之日起失效, 以早发生者为准, 但无论如何不迟于××年××月××日”。
五、误期罚款
对误期罚款, 应重点审核以下三个方面： 一是工期和罚款的计算方法是否合理。例如, 燃煤电站项目应尽量争取从开工日到可靠性试运营的最后一天为工期, 逾期则罚款。有的项目规定除了上述工期罚款之外, 还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应注意：假如有一台以上的机组, 应将每台机组的罚款工期分别计算, 并争取性能测试不计入工期考核。假如是燃气电站, 由于是联合循环, 往往是将整个电站的所有机组合并考核工期和性能指标。也有的业主比较苛刻, 规定从开工令发出之日到商业运营日为工期, 并对商业运营设定了许多条件, 甚至将承包商付清违约罚款(涉及误期罚款) 作为达成商业运营的先决条件之一。应当尽量避免这种苛刻的规定。 二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否反复计算。 三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险, 应争取规定累计最高限额, 例如,“本协议项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过协议价款的5% 或者该台机组价款的10%”。
六、性能指标罚款
对性能指标罚款, 应重点审核以下三个方面： 一是对性能指标的拟定和罚款的计算方法是否合理。以电站项目为例, 通常应当对每台机组的性能考核缺陷单独计算。 二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否反复计算。如电站项目, 应对机组的出力局限性、热耗率超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以审核。 三是罚款是否规定了累计最高限额。以电站项目为例, 为了限制承包商的风险, 应尽量争取规定对每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的××%, 例如5%。 四是要特别注意审核业主对性能指标超标的拒收权。由于拒收对承包商的打击是致命的, 所以必须严格审核性能指标超标达成什么数值可以拒收是否合理。以电站项目为例, 有的业主规定假如机组的出力低于保证数值的95%, 或者热耗率超过保证数值的105%, 业主有权拒收整个工程。
七、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额
许多EPC 协议并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额涉及上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内, 通常应当低于上述各个分项的罚款限额的合计数额。如有也许, 应尽量争取规定一个总计最高罚款金额, 例如不超过协议价款的20%, 以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况, 使得承包商承担过度的补偿风险。 总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述协议约定的误期罚款、性能指标罚款之外, 还涉及缺陷责任期内的责任以及承包商在协议项下的任何其他违约责任。所以, 总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常, 承包商的总计最高责任限额不应超过协议价款的100%。 也有的EPC 协议并不区分上述两个不同的概念。在约定各个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后, 不再约定总计最高罚款金额, 而是直接规定一个总计最高责任限额, 例如协议价款的35%。 总之, 规定一个或数个最高限额以限制承包商的补偿责任对承包商是有利的, 关键是具体限额定得是否合理可行。
八、税收条款和保险条款
对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收, 业主承担项目所在国哪些税收。如有免税项目, 则应明确免税项目的细节, 并明确规定万一这些免税项目最终无法免税, 承包商有权从业主那里得到等额的补偿。 对保险条款的审核应当注意关于承包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合理。此外, 还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的保险业, 规定凡是政府投资的项目, 其工程险必须向本国的国营保险公司投保, 而该国的国营保险公司只有一家。一旦受此限制, 在保险费的谈判上就会处在非常被动的地位。也有的国家规定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以, 在协议的保险条款内应尽量争取排除这种限制性条款。 假如受所在国法律的限制, 工程险必须向所在国的保险公司投保, 则退一步, 还可以争取在协议中规定, 作为投保人的承包商有权自行选择第一层保险公司背后的再保险公司。由于大多数亚非国家的保险公司往往对重大项目的承保能力有限, 通常是向国际上具有一定实力的再保险公司(例如慕尼黑再保险公司、瑞士再保险公司等) 寻求再保险的报价之后才自己报价。假如承包商保存对再保险公司的选择权, 那么也也许通过自己选择甚至组织再保险来减少保费。
九、业主责任条款
在审核业主责任条款时应注意：一方面, 业主最大的责任是向承包商准时、足额付款。协议条款中应当争取对业主迟延付款规定罚息, 并且对业主迟延付款导致的后果规定违约责任。 另一方面, 注旨在协议中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件, 其中涉及：施工现场应当具有什么样的道路、施工用电、用水、通信等条件。 第三, 注意规定业主按期完毕其自身工程范围内工程的责任。例如：在电站项目的EPC 协议项下, 业主应当按期完毕输变电工程和接入系统, 以保证电站的准时并网发电。假如是燃气电站, 还应当规定业主应当按期完整天然气的接通, 以不延误机组的同步并网、性能测试和可靠性试运营。 第四, 在分标段招标的EPC 协议项下, 还应争取规定, 假如业主聘用的其他承包商施工干扰了本协议承包商施工, 业主应当承担什么责任。 第五, 业主往往在招标文献中规定, 对于招标文献中的信息的准确性业主不负责任, 承包商有义务自己解读、分析并核算这些信息。这里有一个区别：例如水文地质情况, 承包商可以自己调查并复核有关情况;但是, 对于招标文献中有关设计规定的技术参数, 应当属于业主的责任范围。
十、法律合用条款和争议解决条款
法律合用条款通常均规定合用项目所在国的法律, 这一条几乎没法改变。有的外商在中国内地投资电站项目, 却在协议条款中规定合用外国法律为协议的准据法。这是不能批准的。由于关于电站项目的许多法律是属地法, 只要电站建在中国, 就必须受这些法律的约束, 例如：电站的设计规范、质量标准、环保法规、建设法规、消防法规、安全生产标准等, 均必须合用所在地的一方面, 应当避免在项目所在国法规。有的业主由于是国际资本, 电站建在印度, 却规定EPC 协议的准据法规定为英格兰法。 这也应当尽量避免。 此外, 尚有两点应当引起注意：一是尽量争取合用所在国法律的同时, 更多地合用国际惯例, 例如：关于EPC 协议的FIDC 条款、跟单信用证统一惯例。(国际商会第500 号出版物)、国际商会关于见索即付担保的统一规则等。二是尽量争取假如法规变化导致承包商的工程造价(成本及开支) 增长, 业主应当予以等额补偿。 关于争议解决条款的审核重点： 一方面， 应当避免在项目所在国或业主所在国仲裁， 争取在第三国国际仲裁， 特别应当避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲裁机构仲裁。例如：某中国公司在南亚某国的项目， 应当项目的股东在美国、迁就了业主的规定， 规定在美国仲裁协会仲裁，最终被裁决巨额赔款。更奇怪的是，整个仲裁裁决书才一页，既没有对案情的陈述、分析、也没有判案的理由，只有裁决时间、仲裁人姓名、申请人姓名、被申请人姓名和裁决赔款的金额和支付时间。
　　另一方面，应当明确选择仲裁机构和仲裁条款。假如合用联合国国际贸易法委员会仲裁规则等实行的“临时仲裁”规则，则可以不选择仲裁机构，但是，必须明确仲裁庭的组成程序。“临时仲裁”并不是指仲裁裁决是临时的，而是指仲裁庭并不从属于一个常设的仲裁机构，仲裁庭是“临时”组成的。
　　第三，必须明确规定仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。任何一方不试图另行向司法当局寻求同的裁决，但是，任何一方均有权向有适当管辖权的法院申请对仲裁裁决书的强制执行。此外，还应当规定仲裁程序中使用的语言文字，以及仲裁费用的分担办法等。