合作开发房地产合同.doc
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1、浅析合作开发房地产合同中的“共同经营”和“共担风险” 房地产开发与房地产开发经营是两个不同的概念。房地产开发是指在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。两者对主体的资质要求是不同的,前者不一定要求具有房地产开发经营资格,而后者就要求具有房地产开发经营资格。房地产业是国家的支柱性产业,对国民经济有重要影响,资金投入量很大,最重要的是涉及到土地资源的利用,所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求,不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经
2、营。 房随地走,地随房走,房地合一。没有土地就无从谈起房地产开发。 另外,房地产开发资金投入大,开发周期较长,资金回笼时间长,资金便成为制约房地产开发的又一因素。在实际开发过程中,开发建设单位往往不能同时具备开发用地、开发资质、所需资金等要素,于是合作开发房地产的开发方式应运而生。这种开发方式推动了资金和土地的有机结合,盘活了许多房地产项目,促进了房地产市场的繁荣发展。但同时,合作开发引起的纠纷也不在少数,而且纠纷一旦发生,往往标的数额巨大,案情错综复杂。那么,对于合作开发房地产这种模式的那些部分需要给予肯定和支持,对于那些问题需要通过立法手段加以限制和约束?在我国的现行法律规范中,针对合作开
3、发房地产的规定,仅有最高人民法院发布的关于审理房地产管理法实施前房地产经营案件若干问题的解答(以下简称解答)和解释中的部分条款。其中,解答是1995年出台的规范性文件,距今已有15年之久,当时的社会背景与现在有很大不同,这期间国内房地产市场发生了巨大变化,解答内容与现状有不适之处,而且其内容基本上被解释所包含,所以解答的可操作性不强,用处不大。解释虽然对合作开发的定义、针对影响合作开发的三个主要因素以及不承担经营风险的合同的处理方式等问题做出规定,但对于合作过程中是否需要共同经营以及合作过程中如何承担风险等问题没有做出明确的答复。鉴于上述原因,本文以解释第14条至第27条规定为基础,结合民通、
4、合同法的法理,对合作开发合同的“共同经营”、“共担风险”做初步的探讨。解释第14条规定:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”可以看出“共同投资”和“共享利润、共担风险”是合作开发房地产合同的构成要件。“共同投资”是在合作开发的初始阶段,各方就提供各自拥有的资金、土地使用权等内容达成的意思表示。“共享利润、共担风险”是合作终了阶段利益的分配和风险的承担。解释第17、18、19、20、22、23分别对投资额超约定、建筑面积少于约定、建筑面积超出规划面积、违法建筑的责任承担等情况下合作终了阶段
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