教育与惩戒:因严重作弊而开除学籍的适法性控制.pdf
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1、第4 0卷第6期苏州科技大学学报(社会科学版)V o l.4 0N o.62 0 2 3年1 1月J o u r n a l o fS u z h o uU n i v e r s i t yo fS c i e n c ea n dT e c h n o l o g y(S o c i a lS c i e n c eE d i t i o n)N o v.2 0 2 3教育与惩戒:因严重作弊而开除学籍的适法性控制*黄涧秋(苏州城市学院,江苏 苏州2 1 5 1 0 4)摘 要:开除学籍处分兼具惩戒性和法定性,其设定和实施应当保持高度的谦抑性。严重作弊与学术不端之间存在交叉地带,但严重作弊属
2、于非学术事由。开除学籍对于高校来说既是一种职权,也是一种职责,而不是酌情处理。法院对因严重作弊而开除学籍案件应当采用严格的审查标准。法院对案件事实的证据进行全面审查,在法律适用上主要审查高校校规的合法性和法律用语的解释,在合理性审查方面集中于学生事后的悔过情节和平时表现。司法控制凭借其在法律知识上的优势,推动高校学生管理行为实现法治化和规范化。关键词:教育;惩戒;严重作弊;开除学籍;高校职权;审查强度;审查重点中图分类号:D 9 2 2.1 6文献标识码:A文章编号:2 0 9 6-3 2 6 2(2 0 2 3)0 6-0 0 1 5-0 7 考试严重作弊是开除学籍处分最为常见的事由。2 0
3、 1 7年教育部第4 1号令 普通高等学校学生管理规定(以下简称 管理规定)将严重作弊列为开除学籍的法定情形之一,同时完善学生的权利救济途径,初步实现了对高校行使开除学籍权力的立法规范。2 0 1 1年甘露与暨南大学再审案中,最高人民法院明确:“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的,人民法院应当予以受理。”自此,高校与学生之间因开除学籍产生的法律纠纷开始增多,高校对严重作弊的处理被逐步纳入法治化轨道。丰富的司法案例深化了对开除学籍法律制度的理解,有利于逐步统一法律适用的尺度,对高校依法行使处分权发挥了指导作用。为此,2 0 2 0年 教育部关于进一步加强
4、高等学校法治工作的意见(教政法2 0 2 08号)第五点要求“建立校内救济与行政救济、司法救济有效衔接机制”。通过梳理和对比近年来相关案例可以发现,因严重作弊而予以开除学籍仍然有一些法律适用问题悬而未决:高校对严重作弊的认定是否属于学术自治的范畴?高校开除学籍有没有自主权和酌定权?法院对高校开除学籍司法审查的边界在哪里?开除学籍制度集中体现了高校教育教学管理权与学生受教育权之间的紧张关系,如何宽严有度地把握好其制度功能,是贯彻“坚持教育与惩戒相结合”原则的主旨所在。一、对因严重作弊而开除学籍的规范分析(一)管理规定 中的法定情形 管理规定 第五十一条规定了警告、严重51*收稿日期:2 0 2
5、3-0 4-2 8基金项目:2 0 2 2年度江苏省法学会法学研究课题“我国企业在 阻断办法 下的合规管理”(S F H 2 0 2 2 B 1 8)作者简介:黄涧秋,男,苏州城市学院研究员,法学博士,南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员,主要从事教育法、行政法研究。下文引用的 管理规定 的内容参见“中华人民共和国教育部令:第4 1号”,h t t p s:w w w.g o v.c n/g o n g b a o/c o n t e n t/2 0 1 7/c o n t e n t_5 2 2 0 9 0 0.h t m。参见最高人民法院(2 0 1 1)行提字第1 2号行政判决书。
6、警告、记过、留校察看、开除学籍等5种纪律处分,形成从宽到严的梯度,但未设定前4种纪律处分的法定情形,相当于给予高校校规空白授权。按照各高校校规,前4种纪律处分所针对的考试违纪行为,一般分为影响考场秩序、违反考试纪律行为、普通作弊行为等种类,而开除学籍则针对法定的严重作弊行为。由于兼具惩戒性和法定性两个明显特征,开除学籍处分剥夺了违纪学生在该校继续接受教育的权利,因此 管理规定 限定了这种处分的法定事由。1 管理规定 第五十四条规定:“学校给予学生处分,应当坚持教育与惩戒相结合,与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”这既是对高校校规纪律处分设定权的要求,也是高校实施纪律处分的遵循。
7、各种纪律处分与学生考试违法违纪行为的严重程度依次对应,是“教育与惩戒”相结合原则的具体体现。惩戒是手段,教育是目的;如果使用较轻的惩戒措施就能达到教育目的,高校就不应该使用更重的惩戒手段,惩戒不能超出必要的限度,否则就构成惩戒权的滥用。2开除学籍作为各种惩戒措施的“最后手段”,其后果为剥夺学生在该校受教育的权利,其设定和实施应当保持高度的谦抑性。管理规定 第五十二条确定了开除学籍的8种法定情形,包括学生违反宪法、构成刑事犯罪、受到治安管理处罚、严重作弊、学术不端、严重影响学校秩序、严重侵犯他人合法权益、受处分后屡教不改等。在 管理规定 第五十二条第(四)项规定的“代替他人或者让他人代替自己参加
8、考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益,以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的”情形中,前3种行为的共同点为作弊具有群体性和有组织性,这可以理解为作弊的“严重性”所在。相比2 0 0 5年的 管理规定(教育部第2 1号令),第4种行为“向他人出售考试试题或答案牟取利益”为2 0 1 7年 管理规定 新增。这种行为的主体本身不是考试的参加者,因此被定性为“扰乱考试秩序行为”。虽然这种行为不是考试行为,但与群体性考试作弊密切相关;因此一并纳入第(四)项予以调整。总体来说,第(四)项是关于考试严重作弊的规定。根据行政法的重要性理论,凡是与基本权利行使有关的事情,即
9、涉及“重要性”标准,应当适用法律保留原则。立法者在法律中规范真正的本质问题,而将细节问题留给法规或者行政决定解决。3 管理规定 作为法律位阶较低的部门规章,对因严重作弊开除学籍的情形作出较为严密的规定,虽不能说完全贯彻了法律保留原则,但在实际运用中限制了高校校规对这一问题的规定权。“甘露案”判决指出:暨南大学关于开除学籍的规定不能违反 管理规定 相应条文的立法本意,这从侧面说明了高校校规不得在 管理规定 的意旨以外创设新的行为。高校校规如果根据 管理规定 确定“其他严重作弊”的行为种类,也应当与 管理规定 第五十二条第(四)项明文列举的前3种行为的严重程度相当。例如,2 0 1 9年 清华大学
10、学生纪律处分管理规定实施细则 第二十六条几乎原封不动地照抄了 管理规定 相关条文,仅增加了一种情形“再次考试作弊的”,这种情形也可以认为同时符合 管理规定 第五十二条第(八)项关于“屡次违反学校规定受到纪律处分,经教育不改的”规定,并未创设新的行为,反映了学校在确定“其他严重作弊”行为种类上持相当谨慎的态度。(二)严重作弊行为与学术不端行为的区分 管理规定 第五十二条第(五)项为“学位论文、公开发表的研究成果存在抄袭、篡改、伪造等学术不端行为,情节严重的,或者代写论文、买卖论文的”情形。在第五十二条中,严重作弊与学术不端是并列的两种行为。“甘露案”中被认定的违法事实为甘露提供的课程考试论文是从
11、互联网上抄袭的,学校以第(五)项为依据给予甘露开除学籍处分。甘露主张,课程考试中的抄袭行为应按违反考试纪律的规定予以处理,而学校答辩称,即便属于考试作弊行为,照样可以给予开除学籍处分。法院最后认定,提交课程论文属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为,也不属于第(五)项规定的情形,甘露的行为属于考试作弊,学校开除学籍决定适用法律错误。学者对此予以批评:法院判决没有考虑高校对相关条文的通常理解和做法,也不考虑该“作弊行为”是否情节严重和应61予开除,属于以自己的理解代替学校的理解。4“甘露案”反映出严重作弊与学术不端两种情形之间可能存在交叉地带。本文以为,按照教学管理的常识,从第(四)项规定
12、的前3种行为看,考试作弊的适用范围应当限于学校统一组织的考试,考试作弊应指考场中的作弊行为,课程考试论文的抄袭不属于考试作弊。“考试成绩的差异性和相对性,成为大学生在校期间的一种竞争活动。考试作弊从根本上就是践踏了公平竞争的规则。”5严重作弊和学术不端虽然都反映出学生在学习上违反诚信,但严重作弊破坏了考试秩序和学生考试成绩的公平性,这一点是学术不端行为所不具有的。二、高校的自主决定权与法院的审查强度(一)高校开除学籍是权力还是职责 高等教育法 第四十一条规定高等学校的校长行使的职权之一是“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。高校依法具有办学自主权,有权根据 管理规定 制定或者修改校规,对在
13、校学生进行教学管理和违纪处分。据此,学校对学生作出开除学籍规定,应当直接适用本校校规。那么,高校对学生构成 管理规定列举的情形时予以开除学籍有没有自主决定权?管理规定 第五十二条的表述为:“学生有下列情形之一,学校可以给予开除学籍处分。”对此,有学者认为:“立法语言是 可以 而非 必须,就是要求高校综合考虑具体情况并加以区别对待。但高校存在忽视学生违法违纪的具体情形而简单化一律开除学籍的状况。”6这一观点值得商榷。其一,“可以”的本意是“许可”高校在符合法定情形时作出开除学籍处分,是一种授权性规范。该观点的意思反而偏向为高校决定开除学籍附加了义务性规范,那么附加的义务性规范的来源是什么?如果说
14、高校还需要符合比例原则、过罚相当原则等一般性条款,那么这已超出了第五十二条的规范范围。其二,这里采用“可以”表述还有一个背景是 教育法 高等教育法 并未授权高校拥有开除学籍的权力,而 管理规定 创设了这一职权。清华大学学生纪律处分管理规定实施细则 第二十六条的表述是“有下列考试作弊情形之一的,给予开除学籍处分”,没有“可以”二字。这是因为校规中关于学校开除学籍的权力系依据 管理规定,而不是学校的自我授权。其三,“可以”在字面含义上还有“一般”的意思,并非意指高校具有完全的选择权。在开除学籍上,高校与学生之间是一种行政管理关系。作为一种公权力,开除学籍对于高校来说既是一种职权,也是一种职责。开除
15、学籍对被管理的学生而言,是高校的权力;对国家来讲,则是高校的职责。如果学生符合法定情形,高校不予开除学籍处分,就是一种失职。在新疆大学与李钊教育上诉案中,李钊因替考行为被学校开除学籍。法院认为:“此条中的 可以 非强制性规范,也就是说学校可针对具体情况酌情处分。”法院最终以替考尚未达到可以开除学籍严重程度的理由撤销了处分。本文以为,这一文义解释不够准确,既然说学校可以酌情处分,就意味着予以开除学籍属于学校的裁量范围,法院以学校可以“酌情”为由而撤销开除学籍处分显得自相矛盾。(二)严重作弊是开除学籍的非学术事由开除学籍的8项法定情形可以进行归类,不同的种类决定了高校在作出开除学籍处分中的裁量权和
16、法院的审查强度。在美国,如果因纪律性违反(d i s c i p l i n a r yv i o l a t i o n s)而开除学籍,就需要举行听证会以发现事实,而学术性违反(a c a d e m i cv i o l a t i o n s)仅要求学校作出有见地的判断。7有学者对 管理规定 第五十二条中的8项法定情形进行这样的分类:第(四)和第(五)项属于违反学术纪律的惩戒,应当适用中等司法审查强度,尊重高校对学术问题的判断,而严重影响生活秩序以及公共场所管理秩序等情形属于纯粹的纪律性惩戒,应采用严格司法审查强度。8这一分类思路具有较强的启发性。高校的学术自由权决定了其自治权,而高校
17、自治是学术自由的制度性保障。例如,我国台湾地区的有关规定指出:“大学应受学术自由之保障,并在法律规定之范围内享有自治71参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2 0 1 4)乌中行终字第6 3号行政判决书。权。”开除学籍如果涉及学术事由,高校有权自行制定标准并享有专业上的判断余地,法院在司法审查上一般秉持“学术尊让”的态度。但是,严重作弊和学术不端并不都属于违反学术纪律的惩戒。本文以为,前者是开除学籍的非学术事由,而后者是学术事由。管理规定 第二十条规定:“学校应当开展学生诚信教育,以适当方式记录学生学业、学术、品行等方面的诚信信息。”该条规定在“学业”和“学术”上进行区分,严重作弊则属
18、于学业方面的问题。代考、组织作弊、使用通讯设备等作弊行为,完全属于任何人都可以从事的欺骗行为,其中不包含学术判断的因素,比如,究竟是否存在代考行为,高校只需要进行身份核实。管理规定第五十二条第(五)项规定的“抄袭、篡改、伪造”等行为需要进行学术判断。比如,“抄袭”本身就是一个程度性概念,用自己的语言组织他人观点、不规范的引用可能会被判定为学术抄袭,这些人为因素仅仅依靠查重软件是不能最终确定的。正是因为严重作弊和学术不端行为性质的不同,法院的审查强度也有所区别。在美国,法院倾向于根据具体事实对作弊与否进行判定,高校仅凭某些怀疑或者推理的判定可能不会得到法院的支持,而学术标准的判断是高校所拥有的专
19、业性权力,法院一般不会代替高校来评判。9(三)法院对因严重作弊而开除学籍的审查强度 管理规定 第五十四条要求学校的纪律处分做到“证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当”。这涵盖了学校作出开除学籍决定的合法性要求,同时也构成法院司法审查的判断标准。法院在行政诉讼中的审查强度涉及司法权与行政权的冲突与协调。司法既要审查行政行为的合法性,又要保证不过度干预行政权的自主性。2 0 1 4年我国 行政诉讼法 修订时,更加注重对行政行为合理性和适当性的实质审查,从而增强了司法审查对行政行为的监督作用。在因严重作弊开除学籍的诉讼案件中,如果法院审查强度过低,将导致法院的审理和判决流于形式,不利于实
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