欧盟基于数据要素流通的立法构建与举措嬗变.pdf

信息安全研究第10 卷第3期2 0 2 4年3月Journalot information Security ResearchVol.10No.3Mar.2024DOl:10.12379/j.issn.2096-1057.2024.03.09欧盟基于数据要素流通的立法构建与举措嬉变林梓瀚1（上海数据交易所有限公司2（复旦大学管理学院上海()Research on Data Circulation Legislative Process and the Evolution ofMeasures in European UnionLin Zihan and Qin Xuanl.?1(Shanghai Data Erchange,Shanghai 201203)2(School of Management,Fudan University,Shanghai 201203)Abstract As data emerges as a critical element in the digital economy,the European Union(EU)has issued a series of acts to promote the circulation and transaction of data factor,taking a leadingposition in the world at the legislative level.Through a comprehensive examination of the EUslegislative processes and initiatives concerning data factors,this study seeks to extract insightsapplicable to our country.The research reveals that the EU,while rigorously safeguarding datasecurity,promotes the circulation and transaction of data factors within its jurisdiction byadvancing the flow of non-personal data,encouraging the reuse of public data,dismantling barriersbetween public and private sectors,and establishing a public data space.Through the comparison ofthe three major directions of public data open utilization,data security protection,and datacirculation transactions with the EU legislation,we posit that China can adopt the relevantmeasures of the EU to continue to maintain data security,promote the opening and utilization ofpublic data,and improve property rights and benefits distribution mechanism,thereby promotingthe circulation and transaction of data factors in China.Key words European Union;China;data factor;circulation and trasaction;legislation摘要随着数据成为数字经济的关键要素，欧盟出台系列法案推动数据要素流通交易，在立法层面处于全球领先地位，通过研究欧盟数据要素立法进程与举措，从而得出对我国的启示.研究发现欧盟在严格保障数据安全的基础上，推动非个人数据流动、公共数据再利用、打破公私部门流通壁垒以及建立公共数据空间推动欧盟范围内的数据要素流通交易.通过在公共数据开放利用、数据安全保护、数据流通交易3大方向与欧盟立法的对比，认为我国可借鉴欧盟的相关举措，继续维护数据安全、并推动公共数据的开放与利用，完善产权与收益分配机制，从而推动我国数据要素的流通交易。收稿日期：2 0 2 3-0 531基金项目：国家自然科学基金专项项目（7 2 2 4142 5）通信作者：秦璇（）引用格式：林梓瀚，秦璇。欧盟基于数据要素流通的立法构建与举措嬉变J.信息安全研究，2 0 2 4，10（3）：2 56-2 6 2256秦璇上海201203)201203)学术论文.ResearchPapers关键词欧盟；中国；数据要素；流通交易；立法中图法分类号TP399；D 9 5；D D 9 12当前，随着人工智能、区块链、物联网、5G等技术的发展带来海量的数据，如何在保护数据安全、维护个人隐私的基础上，促进数据要素的安全流通交易成为全球日益关注的问题.在数据要素流通交易方面,欧盟通过构建法律体系，在保护欧盟数据要素安全的基础上促进欧盟范围内数据要素的流通交易，从而实现构建单一数据市场的目标.1区欧盟数据要素流通的立法构建1981年1月欧洲委员会各成员国签署了有关个人数据自动化处理的个人保护公约（简称为108号公约），该公约强调在进行处理个人数据时应尊重个人权利和基本自由1.公约的实现取决于签署国对公约的适用，但结果并未达到预期.因此欧洲委员会在19 9 0 年向欧洲理事会提交了关于保护共同体个人信息及信息安全的指令草案，开启了欧洲个人信息保护制度一体化的进程.19 9 5年10 月2 4日，欧盟通过个人数据处理保护与自由流动指令（简称为95指令)2 ，95指令对10 8号公约进行补充，确立了在处理个人信息时知情同意等原则，明确了数据主体、数据控制者、数据处理者的权利义务.但95指令本身没有法律效力，需要成员国转化为国内法方可实施，各成员国出于自身利益考虑,往往选择在有利于自身的情形下进行适用.由于9 5指令带来欧盟范围内在个人信息保护立法方面的分歧，因此，2 0 12 年1月2 5日，欧洲议会（European Parliament)公布了通用数据保护条例(General Data Protection Regula-tion，G D PR)的草案，并在2 0 16 年通过 GDPR,该条例于2 0 18 年5月2 5日正式生效3.GDPR正式生效后，欧盟开始着眼于推动数据要素在欧盟各成员国的自由流动.由于GDPR着重保护个人数据安全，为了促进欧盟境内数据要素的流通交易，欧洲议会和欧盟理事会于2 0 18年11月14日颁布非个人数据自由流动条例（以下简称条例)，该条例旨在保障非个人数据在欧盟境内能够自由流动并于2 0 19 年5月2 8 日正式实施41.2 0 19年6 月2 0 日，欧盟通过开放数据和公共部门信息再利用的指令（以下简称指令)5，推动欧盟区域内公共数据的开放与使用，该指令于2 0 19 年7 月16 日正式生效.为构建更加全面的数据要素流通交易法律体系，2 0 2 0 年2 月19日，欧盟委员会（European Commission）发布欧洲数据战略，提出未来将建立欧盟共同数据空间并在数据立法方面，为欧洲公共数据空间提出一个立法框架，将出台数据法案以促进行业之间横向数据共享6 1.2 0 2 2 年2 月欧盟委员会公布数据法案(草案)全文，提出在保持高隐私、安全和道德标准的同时，平衡数据的流动和使用7。此前，2 0 2 0 年11月2 5日欧盟委员会已发布数据治理法案提案，旨在促进成员国与各部门之间的数据共享.2 0 2 2 年5月16 日，欧盟理事会批准了数据治理法案，该法案于2 0 2 2 年6 月生效8 .通过完善的立法，欧盟构建起数据要素流通法律体系，在数据要素保护与流通的立法方面继续在全球处于引领地位.2区欧盟数据要素流通举措的嬉变从GDPR开始，欧盟从根本安全上进行个人数据保护与流动，此后在举措上呈现出不断演变的趋势，在非个人数据的流动与保护、公共数据的再利用、公共部门与私营部门之间及私营部门之间的数据流通等方面加快发力，通过多元化举措促进欧盟数据要素的流通交易.2.1（GDPR构建个人数据安全保障底座GDPR由11章共9 9 条组成,通过严苛的规定对个人数据的安全进行保障.GDPR一方面扩大数据主体，如规定了数据的访问权、纠正权、被遗忘权、限制处理权及可携带权等权利，并明确了以同意作为数据处理的合法性基础.其中，数据主体的被遗忘权是GDPR最引人注目的设计，也是数据权利主体权利扩大的最直接的体现.同时，GDPR第2 0 条中规定的个人数据可携带权也日益引发关注，其主要内容为“数据主体将个人数据无障碍网址http:/1257信息安全研究第10 卷第3期2 0 2 4年3月Journalot Informatien Security ResearchVol.10No.3Mar.2024地从一个数据控制者转移到另一个数据控制者的权利”，强化了个人对其个人数据的控制，打破平台数据垄断.我国个人信息保护法45条第3款也引人了这一权利设计，一定程度上破除了互联网平台数据垒断的现象.另一方面，GDPR也相应地在增加了数据控制者、管理者义务方面，如要求数据控制者、管理者建立数据保护官制度，并规定了对数据泄露的通知制度等 。2.2取消“本地化要求”推动非个人数据自由流动GDPR正式生效后，由于GDPR着重保护个人数据安全，为了促进非个人数据在欧盟成员国之间自由流动与使用，欧盟出台条例条例定义了非个人数据，旨在解决数据本地化要求、数据迁移、跨境执法合作等比较棘手的问题10 。当前欧盟有成员国要求一些数据只能在特定地域进行处理，数据处理服务提供商出于商业秘密保护需求也往往限制相关数据流动，这些行为妨碍了欧盟境内数据的自由流动.为消除数据自由流动的障碍，条例要求成员国政府删除现有的数据本地化要求，引人新的数据本地化要求或对现有数据本地化要求进行修改.为避免成员国政府对本地化要求的滥用，条例明确规定成员国政府仅能以“公共安全”作为数据本地化要求的理由，并对“公共安全”包括的内容范围进行了清晰划定，同时提出即使出于“公共安全”需要，数据本地化要求也必须符合比例适当原则.除欧盟成员国和政府主管当局的限制外，非个人数据自由流动还受困于数据处理服务提供商的限制，妨碍数据处理服务的用户将其数据从一个服务提供商迁移到另一个服务提供商或迁回自已的系统，因此条例规定了“数据可迁移性”要求4.不过出于市场竞争性与活跃性考虑，条例未制定“数据可迁移性”强制性条款，仅强调市场主体以行业自律的方式明确数据迁移的具体信息和操作要求，最终形成本行业在欧盟层面的行为准则.2.3多举措并行促进公共数据开放与再利用数据是数字经济发展的要素之一，当前欧盟的数据很大部分来源于公共部门，为了促进公共部门数据的再利用，欧盟通过了指令.早在2 0 0 3年，欧盟就出台欧洲议会和理事会关于公共部门信息再利用的第2 0 0 3/98/EC号指令，并于2 0 132581年对2 0 0 3年的指令进行修订，形成欧洲议会和理事会关于公共部门信息再利用的第2 0 13/37/EC号修正指令而指令则是对欧洲议会和理事会关于公共部门信息再利用的第2 0 13/37/EC号修正指令的修订.指令围绕树立数据收费原则、明确数据开放格式与接口要求、限制排他性协议、建立高价值数据集等举措推动欧盟公共数据的开放与利用，同时对开放数据范围作了限制，排除了对第三方持有知识产权信息的再利用11.在数据收费方面，欧盟主张开放数据应该免费，包括符合规定的高价值数据集与研究数据，但为保护个人隐私、商业秘密等产生相应的成本则可以收取成本费用.此外，对于大学图书馆、博物馆等公共事业单位则可以考虑给予其合理的投资回报等.在明确数据开放格式与接口要求方面，指令提出提供的开放数据和元数据需符合正式的标准并能以电子方式提供，并以应用程序接口（API)形式提供实时数据.在限制排他性协议方面，指令防止公私部门“排他性”协议的达成，提出开放数据应向所有可能的使用者开放，但不排除涉及公共利益、知识产权等特别情形下达成“排他性”协议的情况，为此指令从审查机制、时效等方面对此类情形进行了规制.在建立高价值数据集方面，欧盟引入了高价值数据集的概念，高价值数据集包括地理空间、地球观测和环境、统计、气象、移动、公司及公司股权所属6 类数据集.在欧洲数据战略中提出欧盟于2021年第一季度细化高价值数据集实施法案来指导高价值数据集的再利用，目前高价值数据集实施法案已于2 0 2 2 年6 月完成公众意见征询12 。欧盟委员会规定，成员国须在2 0 2 1年7 月16日之前适用该指令，指令的落地将促进欧盟区域内公共数据的流通与利用，是欧盟实现“单一数据市场”的重要制度拼图。2.4建建立新机制打破“公-私”及“私-私”数据要素流通壁垒作为对欧洲数据战略的具体落实手段，数据治理法案确定了系列增加数据要素流通信任度的机制，包括公共数据再利用、数据中介、数据利他主义以及数据创新委员会等新机制，以打破公私部门之间（G2B)及私营部门之间（B2B)的数据要素流通壁垒，其中公共数据再利用、数据中介学术论文.ResearchPapers机制尤为重要8 .指令排除了对第三方持有知识产权信息的再利用，数据治理法案建立了新的公共数据再利用机制，对指令进行了调整，将商业秘密、第三方持有知识产权数据、个人数据纳入可再利用的公共数据范畴.除制定禁止排他性协议以及再利用条件外，数据治理法案明确公共部门可以收取商业秘密等数据再利用的费用.为满足该类数据查询需求，法案要求各成员国建立单一信息点，并要求欧盟委员会建立欧洲单一访问点。囿于当前欧盟区域内各主体对数据流通安全等各种问题的不信任，数据治理法案建立了数据中介机制并对数据中介服务提供商进行了定义13,其是指能为数据持有者和潜在用户之间提供中介服务，包括提供技术或其他手段实现中介服务的从业机构.数据中介服务机构面向多元主体，搭建起企业与企业之间、个人与企业之间数据要素流通的桥梁，并通过在欧盟委员会登记等方式强化背书，提高其服务的可信度.数据治理法案解决的是数据要素流通机制不畅通的问题，而数据法案(草案)的主要目的在于将使用产品或相关服务所产生的数据提供给相应的用户，如用户基于家用智能设备、自动驾驶汽车、医疗健康设备等产生的数据，以促进此类数据在企业与个人（B2C）、企业与企业之间（B2B）、企业与公共部门之间(B2G)的流通7 ,为增加数据流动性，数据法案（草案)明确数据持有者有确保数据可直接被用户访问和获取的义务，并赋予用户使用生成数据的权利、将数据共享给第三方的权利及更换数据处理服务提供商的权利14.其中，将数据共享给第三方的权利是GDPR第2 0 条“个人数据可携带权”的直接体现15,在用户将数据共享给第三方时，数据持有者和数据接收方可以就提供数据达成报酬协议.但出于维护数据持有者利益的考虑，草案也规定了用户或接收数据的第三方关于数据使用和披露的限制和义务.草案中特别强调符合数字市场法案中“守门人”定义的企业则不能成为接收数据的第三方，这在一定程度上限制了外来的互联网平台巨头，扩大欧盟本土中小企业的发展空间.同时，对于数据持有者在什么情形下将数据共享给公共部门，草案亦进行了明确，在突发公共事件的应对、预防或从中恢复等情形下，数据持有者有义务及时提供数据，请求提供的数据如果涉及到个人数据，应当对数据进行假名化处理.针对第1种情形，数据持有者原则上应免费提供数据，对于其他情形，数据持有者有权向公共部门寻求补偿.截至2 0 2 2 年11月9 日，数据法案（草案）修正案提交日期正式结束，欧洲议会议员提出了1000多项修正案，这些修正案可能对最初的提案进行重大修改16 。2.5围绕行业领域构建欧洲公共数据空间欧洲数据战略中提出未来将建立工业（制造业）、绿色协议、移动、健康、金融、能源、农业、公共行政以及技能9 大公共数据空间，当前9 大公共数据空间的建设正在稳步推进之中，率先进行建设的是欧洲健康数据空间17 。2022年5月3日，欧盟委员会发布欧洲健康数据空间条例（草案），以确保欧盟区域内各成员国间的健康数据可以安全、高效地进行访问与交换，从而实现欧盟各成员国的公民可以控制本人在本国或其他成员国的健康数据18 。为此，欧洲健康数据空间条例（草案）对处理个人健康数据的主要目的进行了明确，即为了向个人提供医疗服务而处理此类数据，同时赋予了个人访问、获得、修改个人健康数据的权利.而为了向个人提供更好的医疗服务，草案也赋予了医疗专家相应的权利，确保医疗专家可以及时在欧盟区域内获取公民的健康数据，各成员国应及时配合19草案的另一个目的是为了推动健康数据的开发利用，培育数字健康服务和产品市场，从而促进欧盟数字经济的发展.草案中将对健康数据的进一步处理定义为“二次使用”，并提出健康数据的二次使用可用于开发和创新、测试和评估算法等.基于上述目的，草案中提出搭建2 个基础设施实现健康数据空间的构建，一个是 MyHealthEU,用于完成第1个目的，另一个是HealthDataEU,用于完成第2 个目的.3中国与欧盟数据立法对比分析为促进数据要素的安全流通，激发以数据为网址http:/1259信息安全研究第10 卷第3期2 0 2 4年3月Journalot Informatien Security ResearchVol.10No.3Mar.2024关键要素的数字经济的发展，近年来我国通过系列立法，坚持以“发展促进数据安全，以数据安全保障数据产业发展”，取得了一定的成效.通过在公共数据开放利用、数据安全保护、数据流通交易3大方向与欧盟在数据立法进程进行对比，从而发现中国未来的立法思路与进路.3.1公共数据开放利用为了促进公共数据的开放利用，中国从2 0 0 7年始出台政府信息公开条例，并于2 0 19年完成条例的修订政府信息公开条例要求各级政府积极推进本级政府信息公开工作，并且应逐步增加政府信息公开的内容2 0 1.按照条例的要求，政府应该制定公开指南和公开目录，并对公开指南和公开目录的内容提出了相应的要求.在公开方式上，条例规定政府可以采取主动公开和依申请公开2种公开方式，并对主动公开和依申请公开的信息内容进行了明确，其中对于涉及国家安全、公共利益、商业秘密以及个人隐私等政府信息，行政机关不得公开.与欧盟指令数据治理法案相比，中国的政府信息公开条例侧重于政府信息的公开，强调的是政府的开放义务，对于公共数据的利用以及公共数据的收费模式等内容暂未涉及.中国在国家层面未对公共数据的开发利用进行清晰的规制，相关的内容散落在地方性立法或实践中，如北京为推动公共数据在金融场景的应用，设立了金融公共数据专区2 1；海南省出台海南省公共数据产品开发利用暂行管理办法，创新数据产品的开发与数据服务方式等2 2 .3.2数据安全保护为了深化保障数据要素市场化配置改革，打牢安全基底，满足日益加剧的安全防护需要，我国继中华人民共和国网络安全法（以下简称网络安全法)后，于2 0 2 1年陆续出台了中华人民共和国个人信息保护法（以下简称个人信息保护法）、中华人民共和国数据安全法（以下简称数据安全法)等法律，从宏观层面为我国数据安全保护划下了红线.与欧盟数据安全保护立法相比，中国的数据安全立法更加完整与严格.欧盟基于GDPR，构建起严格的个人数据安全保护体系，而我国以“三法”为底座，构建起更加庞大且完善的数据安全保护立法体系.为进一步落实网络安全法数据安全法个人信息保护法，国家接连2601制定了关键信息基础设施安全保护条例网络数据安全管理条例（征求意见稿）网络安全审查办法数据出境安全评估办法移动互联网应用程序信息服务管理规定等法规规章，对关键信息基础设施、网络数据监管、数据出境、应用程序提供等规则进行了规定，完善了“三法”数据安全规则体系2 3.此外，对数据安全的规定也散落在中华人民共和国民法典（以下简称民法典）与中华人民共和国刑法（以下简称刑法之中，如民法典规定对个人隐私的保护，刑法第2 53条中规定的侵犯公民个人信息罪。3.3数据流通交易欧盟通过立法的形式推动非个人数据的流动与保护、公共数据的再利用、公共部门与私营部门之间数据流通并围绕行业领域构建欧洲公共数据空间，同时通过初步构建公共数据再利用收费模式、用户设备数据权属界定等产权与收益分配机制，从而促进数据要素在欧盟境内的自由流通，繁荣欧盟区域的数据要素市场.目前我国国家层面未有专门立法以促进数据要素的流通交易，对于数据产权和收益分配机制的讨论尚未以法律制度正式确立下来，相关的立法也只是主要集中在地方性法规层面.2 0 2 1年7 月6 日，深圳经济特区数据条例正式发布，该条例设立数据要素市场章节，主要解决2 个问题：第一是如何对数据要素市场的培育；第二是如何维护数据要素市场的公平竞争.在市场培育方面，该条例明确了政府、第三方服务机构、交易平台相应的行为活动，在公平竞争方面，该条例着重规制市场主体的不正当竞争还有垄断行为2 4.2 0 2 1年11月2 5日上海公布上海市数据条例，在数据要素流通交易方面，该条例强调培育公平、开放、有序、诚信的数据要素市场，建立资产评估、登记结算、交易撮合、争议解决等市场运营体系，从而促进数据要素依法有序流动.同时，条例明确建立健全数据交易机制，支持数据交易服务机构有序发展，创建完善数据交易服务机构管理制度等2 5.4对我国的启示通过与欧盟的立法对比，本文认为我国应该继续加强我国数据安全保护，健全机制加快公共学术论文.ResearchPapers数据共享开放与利用，同时加快立法，完善产权与收益分配机制，从而促进公共数据、企业数据与个人数据的自由流通，繁荣我国数据要素市场.4.1加强我国数据安全保护当前，我国的民法典网络安全法数据安全法以及个人信息保护法刑法在数据保护方面，分别设立相应的民事、行政、刑事责任，力图全方位保障我国数据安全.然而我国现有数据安全立法需继续细化落地，如明确数据的安全开发利用边界、数据分类分级等.同时为应对欧美等国的长臂管辖,对于我国数据主权的维护也需进一步强化，因此我国一方面应继续加强立法，不断完善我国现有的数据安全法律体系.另一方面，法律的落地离不开技术手段的实现，因此我国应在技术手段发力，鼓励数据安全技术创新，从而双管齐下维护我国数据安全。4.2健全机制加快公共数据共享开放与利用自政府信息公开条例颁布以来，我国一直在推进公共数据的共享开放，但是我国在国家层面缺乏对公共数据流通、开发利用的统一指导，单纯依靠各地出台公共数据条例或管理办法，推动本地区公共数据的共享开放利用.目前，各地普遍存在共享渠道未打通、开放数据质量不高、公共数据利用率低等情况，在公共数据的共享、开放、开发、利用尚未形成全国性的统一机制，因此应加快在公共数据开发利用方面的立法，健全建立公共数据共享开放与利用机制，促进公共数据在全国范围内流通.在这方面，中国可优先从特定行业公共数据入手，通过国家层面立法，破除行业、地区阻碍，从而实现特定行业公共数据在全国范围内的自由流通.4.3加快立法完善产权与收益分配机制欧盟最新的立法对数据产权和数据收益分配机制进行了一定的尝试，如数据治理法案中对特别类别的公共数据的再利用采取收费模式，再如数据法案(草案)中，对于用户与数据持有者、数据持有者与第三方接受者、公共部门与数据持有者分别进行了产权和收益分配的不同设置.2 0 2 2年12 月19日，中央发布关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见，强调“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”“建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”我国应加快在国家层面对于数据流通交易的相关立法，完善产权制度与收益分配机制.针对个人与企业、个人与公共部门、企业与企业、企业与公共部门之间基于不同情形下设置不同的确权授权、收益分配方式，从而促进个人数据、企业数据、公共数据在个人、企业与公共部门之间自由流通.参考文献1 Council of Europe.Convention for the protection of individualswith regard to automatic processing of personal dataEB/OL.(1981-01-28)2022-12-01J.https:/www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/0900001680078b372EEuropean Parliament and the Council of the EU.Directive95/46/EC of the European parliament and of the council of24 October1995EB/OL.（1995-10-2 4）2 0 2 2-12-0 1.https:/eur-lex,europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31995L0046&from-EN3林林梓瀚。基于数据治理的欧盟法律体系建构研究J.信息安全研究，2 0 2 1，7（4）：335-3414宋健宝.欧盟非个人数据自由流动条例概要N/OL.人民法院报，2 0 19-0 7-2 6（8）2 0 2 2-12-0 2 .http：/r m f y b.chinacourt.org/paper/html/2019-07/26/content_158282.htm?div=-15 European Parliament and the Council of the EU.Directive(EU)2019/1024 of the European parliament and of thecouncil of 20 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