行政许可制度的法理思考样本.doc

行政许可制度到底是什么？为何在相当长时间里学界对行政许可制度研究焦点大全部停留在行政许可表层，只作表象上了解和诠释而难以深入？是否有必需在法理学层面上考察行政许可制度？行政许可制度逻辑起点在哪里？组成行政许可制度本质内涵和法理基础到底是什么？把理论法学研究方法和研究结果引入行政许可领域是否能够得出更靠近本质答案？作为法学研究两个关键分支-理论法学和应使用方法学之间存在着无法割裂内在联络，它们相互作用，相互支撑。假如二者全部在各自空间内单独进行，不进行或极少进行交叉和融合，尤其是应使用方法学研究不和理论法学研究相结合，这么一个研究方法对于发觉和认识法学本质规律不利，对于法现象所表现法本源、它深层次所表现事物本质认识，也全部极易产生误导或流于片面，造成研究结论发生偏差。本文试图以权利、权力及其关系为起点做一个较为深入考察和分析，以期就上述种种作出更靠近行政许可制度应有之义解答。一、 行政许可制度之逻辑起点一个有序、发展社会应该既保护全部组员每一个合乎理性权利要求，同时又保障全体社会组员共同赖以实现自己权利要求秩序。在社会现实生活中，因为每个社会个体（在行政法领域即为行政相对人，下同）自我利益需求特定性和自我指向性，肯定使社会个体在行使权利过程中往往更多地只是从本身利益实现角度出发，忽略对实现自我利益追求所必需依靠、据以协调每个社会组员利益关系社会秩序维护，或甚至当个体利益实现受到秩序制约和限制时，置社会共同利益和社会全部组员共同确定秩序于不顾，表现出一个无制约和恣意妄为，这是理性社会所不容。社会个体组员共同利益代表-国家机关-肯定以一个强力形式出面，强行干预该权利实现。可见，权利主体对个体利益追求价值指向和权力保护社会共同利益价值走向不完全相吻合现实使得权利和权力冲突不可避免。权利和权力冲突原因源自于各自相对应个体利益和社会公共利益差异。个体利益和社会公共利益之间反应出来部分和通常、特殊和普遍、个性和共性之间差异正是引发它们之间产生冲突前提。人类需求是一切社会现象产生原因，人类个体需求，产生部分社会现象，人类共同需求，则造成整体社会现象。在漫长历史长河中，人类相袭繁衍，形成了两种鲜明特征，这就是人类个体性和社会性。人类个体性和社会性反应在人类生存状态上，观照出人类需求也分为两个方面：一是人类本身追求利益和自由选择利益需求；二是对本身追求利益和自由选择利益环境安全和秩序需求。人类第一个需求造成了权利产生；第二种需求则使得大家集体让渡出她们本身权利一部分汇聚成一个公权强制力，从而造成了权力出现。权力因其本身价值取向所决定，并不仅仅保护某一个体利益需求，甚至有时恰恰相反，当个体发生权利滥行或无制约任性行为时，不仅不保护，反而否定其所追求利益。权力只保护被全部社会个体共同利益相容个体利益追求行为。权力这一特征，是和每个社会个体让渡本身部分权利形成权力初衷不完全一致。这是权利和权力产生冲突最根本原因。权利和权力之间无休止冲突，必将使得人类社会活动趋于非理性化和混乱状态。人类对社会合乎理性和有序发展要求，使得人类在社会发展历史进程中，必需消除引发权利和权力冲突原因。人类社会孜孜以求不停探索结果，是一个被社会全体认同和接收、权利和权力冲突得以消解和平衡、秩序得以建立和存在模式产生，这便是法律主导下社会秩序。法律是人类社会在追求理性发展进程中用以消解和平衡权利和权力冲突现象肯定产物，是人类社会全体组员对保障本身利益和意志实现秩序追求最高表现形式，是人类追求理性肯定结果。权利和权力平衡则是人类追求社会理性存在和发展永恒目标和终极要求。权利和权力经过法律得到了明确界定和规范，并所以得到了全社会有效确定；权利和权力也只有经过法律限制和制约才能达成真正平衡。法律对权利和权力限制和约束分别表现在以下两个方面：对权利而言，第一，限制社会个体对和社会公共利益不相容利益追求，第二，限制社会个体在利益追求过程中无制约任性。对权力而言，则首先约束权力任意扩张，其次还约束权力行使者任意扩张权力及在权力行使过程中权力滥行。作为法律体系中行政法律制度一个关键组成部分，行政许可制度也同其它法律制度一样，是权利和权力从冲突走向平衡结果之一，这是显而易见。行政许可制度在社会生活中作用，首先表现为是权力介入权利一个手段，即否定相对人和社会公共利益不相容利益追求及在追求利益过程中无制约任性，保护相对人在该法律制度范围内权利要求和权利行为，以维护社会公共利益。行政许可主体在该法律范围内任务关键也是为了保障相对人在该法律范围内权利得到有效行使和实现。其次，行政许可制度又是约束行政权力即行政许可权任意扩张，预防权力过分干预权利和行政许可行使过程中滥行结果。所以，行政许可权作为行政权力所对应是相对人权利，行政许可制度基础点就在于权利和权力及其关系和和此相联络相对人个体利益和社会公共利益之间关系上。行政许可制度以权利和权力为逻辑起点，而且关键是脱胎于它们之间冲突和平衡。二、 行政许可制度之本质权利是什么？十九世纪德国法学家耶林“经过使大家注意权利背后利益，而改变了整个权利理论”。自耶林以降，对权利研究就和“利益”密不可分了。利益是权利载体，权利和利益关系是互为因果。离开了利益，权利就失去了存在基础和内容；没有了权利，利益就失去了目标和归属。源自于本身需要满足欲望和行为是人一个纯自然本性，而作为社会生活关系中个体或部分，其出自纯自然需要满足欲望和行为肯定不可能和社会整体利益和秩序要求完全相吻合。权利所表现利益个体性决定了社会个体在利益追求过程中，往往更多地只是考虑怎样满足自我利益需求，而忽略对实现自我利益追求所必需依靠、据以协调每个社会组员利益关系社会公共利益维护。社会个体在利益追求过程中对理性发展社会所需衡平机制及秩序损害另一个关键方面，是其在行使正当权利、追求正当利益时无制约任性行为。这种行为对秩序破坏和对社会公共利益损害一样是严重。所以，社会个体对利益追求不能以牺牲另部分个体相同利益追求为前提；个体对利益追求也不能以牺牲社会公共利益为条件；个体对利益追求还不能超越自然资源所能提供和社会资源（比如社会价值观念）所能承受范围。行政许可制度就是在社会生活中建立起一个机制，这一机制作用在于：当相对人利益追求行为和社会整体利益不相符甚至和社会整体利益完全不相容时，当相对人在追求本身利益出现无制约任性时，能以权力介入方法，强行干预和阻止相对人损害被全体社会组员所共同确定社会秩序利益追求行为，从而确保理性发展社会所必需衡平机制和社会秩序。实现这种强行干预关键手段，就是在行政许可制度中，设置相对人在利益追求过程中不可逾越界限，要求相对人从事追求本身利益特定行为设置对应、符合社会公共利益要求条件和标准，明确必需含有从事这些特定行为应含有资格和能力，同时，行政许可法律制度还必需明确相对人正当行使权利时应该推行对应义务，一旦违反将受到法律惩处，直至收回所取得许可。从其次，权力特征也决定了权力能够也应该对权利进行干预。 权力是全部社会个体普遍自由、权利要求产物，是全部社会组员保障自我利益产物。在社会发展到一定历史阶段，社会个体在经过自己力量仍无法保障自己自由和权利时，为了保障自己利益实现，共同让渡出本身一部分权利而汇聚成一个公权强制力，并由此形成一个促进并保障个体权利实现秩序-这种秩序通常以国家形态出现-形成这种秩序公权强制力就是权力。它是单个权利“主体无法抗拒强大自然力量和社会力量对本身利益破坏时对集团力量寄托和借助”， “它服务并确保每个主体权利和自由平等实现，引导社会整体进步”。权力和权利同出一源，全部是对权利主体利益追求和保障，但权力自社会个体让渡并汇聚成一个公权强制力之始，就和权利产生了不一样价值追求：权利表现单个个体对利益追求，权力则保障全部个体共同利益追求。权力存在表现在功效上，就是建立并确保社会秩序。社会个体将本身部分权利集体让渡给公法组织根本目标在于期望经过这种让渡，给本身利益实现发明一个社会秩序，这种社会秩序包含了和平、安全公共秩序；健康安全、效率化经济秩序；社会资源合理开发、分配和利用；主体利益有效保障；符合主体间共同意志道德维护；符合主体利益可连续发展要求，等等。主体经过集体让渡权利期望发明这种秩序无一不包含社会公共利益所表现内容。唯有这种秩序发明和存在，个体利益需求实现才能得到最充足保障。这也正是个体集体让渡部分权利形成权力后所要负担最关键任务。然而，社会个体因为“从本身出发”特征，肯定在行使权利寻求个体利益过程中表现出无制约任性甚至滥行权利倾向，假如放任这种倾向发生和漫延，肯定造成社会无序和混乱，反而发生社会个体利益和权利得不到有效保障现象。此时，唯有权力介入，才有可能合适协调个体和个体之间、个体和社会之间利益关系。所以，权力应社会公共利益要求而产生，以保障社会公共利益为己任，是社会公共利益法律存在形式。从这个层面考察，行政许可制度正是权力介入权利实施干预一个具体表现。行政许可权行使肯定以确保社会正常发展衡平机制，确保社会秩序、维护社会公共利益为己任，而且上述目标达成，实际上也一样为相对人正当权利提供了一个良好存在空间，从而促进相对人正当权利得到更有效实现。在以往行政许可制度研究中，认为行政许可是“赋权”或“严禁”见解一直占据了主导地位。而“赋权”说和“解禁”说有一个共同认识起点，“即相对人申请许可所取得权利，不管是通常权利还是特许权，对通常人全部是普遍严禁，行政机关仅仅是有条件地向特定人解禁”。即意味着相对人经许可所取得权利是由行政许可机关所给予。这一认识起点局限于行政许可表面现象，造成了对行政许可制度性质认识发生了偏差。“行政许可中所许可行使权利，全部是已由法律或行政法规（和地方性法规）所明定权利”，“行政许可行为，关键是审查申请人有没有权利资格和行使权利条件”，“不存在给予申请人以权利问题”。 “赋权”说和“解禁”说缺点就在于脱离了权利动态运行过程和权利和权力关系来认识行政许可制度。法理学界通常把权利分为应有权利、法定权利和实在权利三种形态。若从权利这三种基础形态着手考察行政许可法律制度，能够把它概括为这么一个情景：个体应有权利，在法治社会里经过法律确实定成为法定权利，并经由法律指定或认可行政主体依申请对其行使该权利条件进行审核，对其行使该权利所应负担义务给予明确，并对其权利资格给予确定，使之转变成为实在权利一个法律制度。实在权利不是法律要求一个“行为可能性”，而是对这种可能性具体实现，是权利主体实际行为。法定权利转化为实在权利通常有以下两种类型：第一个类型，法定权利自动转化为实在权利（如生命权、生存权等）；第二种类型，法定权利中绝大部分，在法律确定该项权利同时，也为主体对该项权利实现设置和要求了对应条件和义务（如经营权、采矿权等）。行政许可制度所涵盖主体权利就是这一个类型，行政许可制度实质就是针对相对人一些法定权利实现，设定合乎社会公共利益要求对应条件和义务一个法律制度，是权力介入权利实施干预具体表现。三、 行政许可制度之法理意义行政许可制度在社会生活中具体发挥效能和作用时，它关键表现形态，就是为相对人追求本身利益部分特定行为设置必需条件，要求相对人要行使本身这部分权利必需含有一定资格来限制相对人任意行使权利。因为行政许可制度这些特殊性，权力即行政许可权对相对人这部分权利实现掌握着生杀予夺大权，行政许可权行使将直接影响到相对人权利能否顺利实现。所以，行政许可作为权力介入权利实施干预一个制度，要确保社会不失衡、失序，在权力介入权利干预同时，必需预防权力无制约任性，其中，很关键两点就是必需十分严格地界定权力介入权利实施干预范围和界限，规范行政许可程序。在现代社会，权力无制约任性集中表现在权力任意扩张和权力滥行之中。现代社会中因经济发展造成行政权日益扩张已成为一个不争事实，行政权扩张带来是行政权对社会生活各个领域全方位渗透，表现在行政许可领域关键就是行政许可过多、过滥。权力过分介入权利实施干预，将过多权利纳入行政许可范围，势必影响相对人权利和自由，而且由行政权力配置资源“审批经济”也严重制约和限制了生产者和企业活力，已成为中国经济深入发展桎梏。权力滥行则关键表现在公权私化，即权力权利化方面，权力实际操作者视权力为权利现象随地可见，把权力当做私人资本，从而滥用权力、以权谋私、以权易利等现象大量存在；权力和金钱丑恶交易、权力和权力投桃报李、权力对法律凌驾和践踏等现象时有发生，这一切全部和权力本质精神相背离，违反了权利让渡者共同意志，“一切有权力人全部轻易滥用权力，这是万古不易一条经验。有权力人使用权力一直碰到有界限地方才休止。”“预防权力腐败仅靠从政者道德品质是很危险，也是靠不住。处理权力异化根本出路是建立完善制度，并将这种制度使用方法律给规范化，借助于法律强制力来保障其实现。”11所以，完善行政许可法律规范，尤其是制订统一行政许可法典，对行政许可制度诸方面进行规范、完善，以确保权力介入权利范围正当和合理，预防行政许可权扩张和滥行是法治国家重大举措。通常而言，行政许可制度，是相关行政许可一切法律规范总称，实质上，行政许可作为权力介入权利实施干预一个制度是正确处理权利和权力关系产物，行政许可制度诸内容全部能够从权力和权利及其关系中找寻到对应法理意义。1.行政许可范围。行政许可范围是指行政许可应在多大范围内实施，即行政权力对相对人哪些权利应予干预，对哪些权利不能介入。“假如说行政权力介入或干涉权利行使，存在相对标准话，那么只有一个，就是本身明文要求。”12很显然，行政许可范围过大，不利于对相对人权利保护；行政许可范围过小，则有可能会损害到社会公共利益。怎样在二者之间找到一个平衡点，对行政许可制度建立及其完善至关关键。行政许可范围所对应法理意义应该包含三部分内容：（1）明确了相对人不得自由行使权利界线；（2）限定行政主体限制相对人自由行使权利范围和界限。2.行政许可设定。行政许可设定实际上是一个立法权限问题，即指在一个国家法律体系中，哪一级法律文件能够设定行政许可，和能够设定什么样许可。行政许可设定规范是扼制行政许可过多、过滥之根本。行政许可设定不明确或说随意设定，不仅会侵犯相对人正当权利，也不利于社会公共利益保护，肯定会影响到行政许可制度作用发挥，破坏法律尊严。行政许可设定法理意义在于：要求了在国家机关在限制相对人自由行使权利时立法权限。依法不含有设定权国家机关设定许可不含有法律效力，不能作为行政许可依据。3.行政许可法律关系主体。 行政许可法律关系主体包含了行政许可权行使主体和行政许可相对人。行政许可法律关系主体法理意义包含了以下两方面内容：（1）行政许可权行使主体。明确了行政主体中由哪些机关和组织行使哪部分限制主体自由行使权利权力。不含有行政许可权或超越许可权限许可行为是违法行政行为，不受法律保护。（2）行政许可相对人。明确了行政许可法律关系中权利主体范围。既包含取得许可相对人，也包含未取得许可相对人。“未被许可人，也不是否定或剥夺其享受权利，只是不一样意她此时从事此项营业，即暂不得具体行使此项权利。”134.行政许可实施和监管。它所对应法理意义关键包含两个方面：（1）明确了相对人行使权利时必需满足条件和应尽义务。（2）明确了行政主体对相对人行使被许可事项权利时负有监管职责。相对人一旦取得许可，必需在法律要求范围内依法行使该权利，若有违法将受到法律制裁；同时，相对人一旦取得许可，也就“取得了行政机关不得随意干预其行为承诺，使从事该行为法律后果给予明确”，14行政主体不得非法干涉相对人所从事正当活动。5.行政许可程序。行政程序是制约行政权力任意扩张和滥行关键手段，尤其是控制行政许可过程中自由裁量权、确保行政许可公正、公平关键机制。权力集中表现是社会公共利益，一旦发生了往部分相对人利益倾斜，权力就偏离了中立基础立场，也就失去了存在前提。行政许可公正、公平直接决定了行政许可制度应有作用发挥。行政许可程序法理意义包含：（1）要求了行政主体行使行政许可权时必需遵照方法和步骤；（2）要求了相对人欲取得许可所必需经过步骤。6.行政许可法律救助。权利救助是对相对人有效实现其法定权利一个保障。行政许可法律救助也包含两个方面法理意义：（1）指明了相对人在许可申请不能得到满足时处理路径；（2）明确了行政主体不依法行使许可权可能负担法律责任。行政许可制度以权利、权力及其关系为逻辑起点，又以权利、权力及其关系为法理基础。由此，在建立、完善行政许可制度，正确处理权利和权力关系时必需遵照以下两大标准：第一，保障社会公共利益是权力介入权利实施干预条件和价值标准。“行政许可制度目标建立于公益基础之上，所以，不管是决定是否给申请者许可，还是认定是否应考虑由此包含相关私益时，行政均应从公益角度进行判定。”15权力在充当主体和主体之间、主体和社会之间利益协调者角色时，不可避免地要对社会个体权利进行干预。但符合理性权力并不是能够任意干预各主体利益，只有当主体和主体之间、主体和社会之间利益冲突造成了或可能造成对社会公共利益损害时，才含有权力介入干预条件。行政许可制度目标应该既以社会公共利益为起点，又以社会公共利益为中介，平衡社会个体间权利及社会个体权利和国家权力间冲突，保障社会公共利益。行政许可设定及其范围划定、申请人取得许可条件和标正确实定等全部必需从公共利益出发。严禁将行政许可作为谋取地方利益、部门利益甚至个人私利一个工具。第二，保障相对人正当权利有效实现是作为权力介入权利实施干预最终目标。行政许可制度即使是经过设置一定条件和标准来限制相对人任意行使权利，但它所限制，只是相对人和社会公共利益不相容利益追求，它所否定，也仅仅只是相对人在利益追求过程中无制约任性。相反，它对相对人合理和正当权利要求和行为保护，则应该是十分具体，甚至是无微不至。首先，对符合条件相对人，行政主体必需依法给予许可，不得以任何法外原因加以拒绝。假如符正当定条件和标准相对人超出了客观条件能够许可数量，应该修改对应条件或标准，或由行政主体经过公开、公正程序在全部法定条件和标准相对人中进行竞争或公开招标，从而选出最优者给予许可。其次，对不符正当定条件和标准相对人，不得给予许可，即在保障相对人正当权利同时，亦即抑制了相对人不正当权利要求和权利行为，从而使社会公共利益得以维系。需要指出是，“赋权”说和“解禁”说等见解，在实践中造成了片面强化权力行使主体（即行政许可主体）地位倾向，致使相对人有意无意地在行政许可过程中被置于一个隶属地位之上，这对于有效保障相对人正当权利实现，有效制约行政权力任意扩张和权力滥行全部是不利，而且和社会发展要求，和建立行政许可制度初衷也是背道而驰。我们在行政许可制度理论研究和实务中，必需强化行政主体和行政相对人在行政许可中关系是服务者和被服务者之间关系这一出发点，行政许可是行政主体一个职责行为，必需强调一切行政许可行为全部应该符合维护社会正常秩序，维护社会公共利益，从而有效保障相对人正当权利有效实现这一立法目标。-作者系杭州商学院法学院副教授。谢晖：法律信仰理念和基础，山东人民出版社1997年版，第343页。必需指出是，经过法律达成权利和权力之间平衡只是一个动态平衡，在这种平衡状态下，权利和权力基础特征和它们基础价值指向全部没有发生本质改变，权利和权力产生冲突原因只是得到了控制和制约，并没有完全消除。所以，权利和权力之间平衡只是一个临时、相正确现象，而它们之间冲突则是恒久、绝正确。而且，因为权利主体利益个体性和自我指向性所形成价值指向，和权力以维护主体间共同利益为目标价值走向永远无法相一致，使得权利和权力之间冲突，没有任何一个方法能够使之一劳永逸地消除并达成恒久平衡。这正是人类社会多种现象丰富杂陈、形式多变原因，也正是人类在对合乎理性、有序发展社会模式追求过程中不停地对法律进行修正、更新和完善原因所在。宪法第51条要求：“中国公民在行使自由和权利时候，不得损害国家、社会、集体利益和其它公民正当自由和权利。”这正是对社会个体行使权利标准限制。美庞德：经过法律社会控制 法律任务，商务印书馆1984年版，第46页。转引自程燎原、王人博：赢得神圣-权利及其救助通论，山东人民出版社1998年版，第14页。谢晖：法律信仰理念和基础，山东人民出版社1997年版，第340页。孙笑侠：法现象和观念，群众出版社1995年版，第6869页。马怀德：行政许可，中国政法大学出版社1994年版，第11页。郭道晖：“对行政许可是赋权行为质疑”，载于法学1997年第11期。郭教授在文章中首次将权利理论引入行政许可领域，从法理学角度对行政许可性质进行分析，为学界正确定识行政许可制度性质涤清了思绪，也为学界正确揭示行政许可制度应有之义开辟了新起点。英孟德斯鸠：论法精神，上册，商务印书馆1961年版，第154页。11王广辉主编：通向宪政之路，法律出版社，第36页。12孙笑侠：法律对行政控制，山东人民出版社1999年版，第63页。13郭道晖：“对行政许可是赋权行为质疑”，载于法学1997年第11期。14杨解君主编：行政许可研究，人民出版社，第1页。15朱芒：“日本行政许可-基础理论和制度，载于中外法学1997年第4期。