试论我国民事诉讼中的举证责任的分配-法学学士毕业论文.doc

Abstract

Civil burden of proof allocation, when a judge based on the legal elements as the fact that the proceedings are unclear, the state, in accordance with the law expressly provides or a judge in exceptional circumstances the exercise of discretion, the fact that different legal elements of the burden of proof In the pre-allocated between the parties, the fact that the plaintiff on the part of the burden of proof, the defendant in another part of the fact that the burden of proof. This paper discusses the burden of proof in civil proceedings in the distribution system the importance of burden of proof in civil proceedings against our allocation of the deficiency and defect, burden of proof in civil proceedings by referring to foreign distribution system, improve our civil burden of proof put forward proposals for the allocation.

Key words: Burden of proof；Allocation Rules ；Deficiency；Improvement

试论我国民事诉讼中的举证责任的分配

在民事诉讼中，举证责任分配地位非常重要。一方面，民事诉讼以证据为核心，诉讼全过程围绕证据进行，举证责任分配关系到当事人能否胜诉的问题；另一方面，举证责任分配对于法官主导整个民事诉讼过程也非常重要，法官对此概念清晰，则诉讼会流畅进行，反之，法官则易纠缠于证据不清的漩涡之中，陷入被动。由此可见，如何在当事人之间合理分配举证责任非常重要，无论对维护当事人合法权益还是提高审判效率都具有重要意义。因此，研究民事诉讼中举证责任分配问题，对于在我国建立科学合理的举证责任分配制度具有十分重要的意义。
一、民事诉讼中合理分配举证责任的意义
合理分配举证责任的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配的意义时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之。
（一）有利于实现实体法的宗旨
分配举证责任无疑是民事诉讼程序所要解决的问题，但这一问题与民事实体法息息相关，从一定意义上说，分配举证责任实际上是在诉讼当事人之间事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，而能否正确地分配这种败诉风险，又往往直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。程宗璋.论我国民事证据制度的改革与深化[EB/OL].2006-11-01.
因此，举证责任的分配须与民事实体法的价值要求与内在精神保持一致，必须有利于实现实体法的立法宗旨，这直接关系到实体法的立法意图能否得到实现。只有当举证责任的分担与实体法的价值判断保持和谐，才能够从诉讼程序上保证实体法的贯彻实施，否则，实体法在诉讼中的适用就会搁浅。
既然审判程序与法律应该具有同样的精神，既然民事诉讼法的任务是为了保障民事实体法的贯彻实施，民事举证责任的分配就不能不考虑实体法的立法宗旨。民事举证责任的分配应当与实体法中责任归属意图相一致，应当促进实体法宗旨的实现而不是与它背道而驰。
（二）使裁判最大限度贴近真实
通过诉讼中的证明活动将争议事实的真实情形和实际过程“再现”于法庭，使法院的裁判建立在客观真实的基础之上，使裁判中确认的权利义务与当事人之间产生于诉讼前的权利和义务相一致，历来是我国民事诉讼证明活动所追求的理想境界。然而，由于种种复杂的原因，并非每一诉讼案件均能达到这一理想境界，审判实践中难免会发生一些案件事实难以证明或无法证明的情况。当证明活动终了而案件事实的真伪仍然处于不明状态和无法认定时，法院就不得不借助举证责任的理论和依据举证责任的归属对案件作出裁判—谁对该案件事实负举证责任，就将由于该事实处于真伪不明状态而引起的不利法律后果判归谁负担。如果这些争议事实在法庭辩论终结时仍处于真伪不明状态，人民法院就认定这些发生或然率低的异常状态事实不存在，并作出对此负有举证责任的一方不利的裁判。这种在事实真伪不明情况下作出的裁判，虽然无法保证单个案件中认定事实正确，但能够总体上最大限度地贴近案件事实的真实情况。王勇.送举证时效与证据交换制度看我国审前程序之重构[J].云南警官学院学报，2005(3)：72-74.

（三）有利于实现程序公正
在法律制度中，诉讼程序公正有其独立的价值，举证责任的分配也应当体现程序公正的价值准则。从诉讼实践看，程序公正对举证责任的分配逻辑地派生出以下三项要求:(l)原、被告负担的举证责任大致均衡。在民事诉讼中，原告通常总是要首先负担起举证责任，被告只是在原告诉讼请求所依据的事实被初步证明后，才有必要提出相反的事实进行反驳，因而被告的举证责任总是后于原告发生。如果原告负担的举证责任过重，被告几乎不负担举证责任，就会使原告在诉讼中明显处于劣势，致使原、被告的诉讼地位严重不平等。这显然严重背离了程序公正的要求。为了做到程序公正，需要将有关事实的举证责任在原、被告之间作合理分配。(2)应当将举证责任置于有条件、有能力举证证明的一方。诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不等的，一方占有或接近证据材料，有条件和有能力收集并提供证据，另一方远离证据材料又缺乏必要的收集证据的条件和手段。此时，只有将举证责任置于有条件、有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序公正的要求。邓和军.论民事诉讼中的证据交换制度[J].贵州警官职业学院学报，2002(6)：41-42.
(3)应当将举证责任置于故意妨害举证的一方。当事人应当对某一待证事实负举证责任，而证明该事实的重要证据又恰恰为对方掌握和控制时，对方极有可能不愿意给予协助，这就构成了妨害举证的行为。若将由此而产生的不利诉讼结果判归负担举证责任的一方，势必会与程序公正的要求背道而驰及有悖于民事诉讼的目的。为了遏制妨害举证行为，同时也为了实现程序的公正，通过举证责任的转换，免除原先主张该事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实不存在负举证责任。
二、我国民事诉讼中举证责任分配的不足
民事举证责任问题是民事诉讼中最复杂的问题之一，甚至可以称为民事诉讼法学的“哥德巴赫猜想”。关于举证责任的许多问题不但在我国没有得到解决，甚至在国外也没有完全找到答案，举证责任的分配更是如此。我国由于司法制度、思想观念等种种原因，举证责任分配的现状不容乐观，甚至连举证责任的一些基本概念都模糊不清，在理论和实践方面尚有许多问题需要解决。
（一）我国民事诉讼举证责任分配的立法混乱
《证据规则》是最高人民法院审判委员会通过的一个专门对民事诉讼证据相关问题进行规范的法律文件，性质上属于司法解释，不可避免地具有局限性。首先它不是新的立法;而作为司法解释，首先它要在原则上与现行民事诉讼法保持一致，不得与之相冲突，它只能对民事诉讼法原来规定的不清楚或者没有规定的内容作一定的补充，而对必须修改或废除的部分则完全无能为力，不得改动现行法。因此，《证据规则》在内容上的局限性是无法克服的，它不可能代替新民事诉讼法或证据法典的作用，远不能满足当今审判实际的需要。
《证据规则》在形式上的局限性也是无法克服的。人民法院适用法律的顺序是:宪法—法律—行政法规—部门规章，司法解释近年来才一被允许在判决中加以引用，而且在法律效力上永远只能排在法律之后，只要与法律法规相冲突的条文就是无效的。如果人民法院依照《证据规则》的规定对某一民事案件的举证责任进行了分配，当事人很可能以该条规定违反民事诉讼法原则或民法通则的规定等为理由对法院的举证责任分配提出质疑;或者有时候法院会干脆自动不引用它以避免与现行法律相悖。
（二）我国民事诉讼举证责任分配的一般规则中存在缺陷
《民事诉讼法》第64条第l款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即将“谁主张、谁举证”作为我国民事诉讼举证责任分配的一般标准，有学者认为，将此规定作为举证责任的分配原则是妥当的。该标准的理论依据是法律要件说，要求在司法实践中根据现行成文法规来分配举证责任。
该规定存在明显缺陷:其一，“主张”一词表述不严谨。主张的识别在理论上存在不同的标准，依据不同的标准可对主张进行不同类别的划分。如积极性主张和消极性主张、权利成立主张和权利消灭主张，再如请求是主张，抗辩也是主张，当原、被告从正、反两面提出自己的主张，而法官是不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉的。更何况，有些主张是无需承担举证责任的，如:张某要求李某还钱，而李某主张自己不欠张钱。此时，张对其要求还钱的积极性主张承担举证责任，而李对其否认的消极性主张不承担举证责任，法院如何处理?很尴尬。因此，有的学者认为“主张”的含义难以准确理解。其二，“谁主张、谁举证”没有解决“应该由谁主张”这个问题。民事诉讼围绕诉讼请求展开，而与诉讼请求有关的事实有很多，如侵权损害赔偿诉讼中与诉讼请求有关的事实有侵害行为、损害事实、因果关系、侵害人过错、受害人过错、不可抗力、第三人过错、诉讼时效等。这些事实分别应该由哪一方当事人主张?是举证责任分配原则必须解决的问题。其三，该规定主要从行为责任角度分配了举证责任，而忽略了结果责任。即当待证事实真伪不明时，应该由谁承担不利的法律后果。所以，有学者认为:“这仅仅是行为意义上的举证责任，并没有解决当作为裁判依据的主要法律事实处于真伪不明时，应当由谁来承担由此发生的不利后果的问题，也就是没有规定结果意义上的举证责任。”其四，使人产生一种误解。因为案件均是由原告起诉，原告在起诉时无疑会提出一定主张，所以，曾经就有一些法官简单而固执地认为，你原告起诉，原告主张，就必须由你原告举证且承担举证责任中的结果责任。因此，我国有学者主张删除该条规定。笔者认为:可以进一步从行为责任和结果责任两方面来完善第64条，而不是将之简单删除。
（三）我国民事诉讼举证责任分配的特殊规则中存在不足
我国《民事诉讼法》中并未有举证责任倒置的规定，《意见》第74条列举了适用举证责任倒置的6种情形:因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物等致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、有关法律规定由被告承担举证责任的。在以上侵权诉讼中，该条文规定:“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”。该条规定存在着明显不足:首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任未作具体规定。如若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。
其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置，是以规范说作为分配举证责任的前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质，是将依据规范说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。这两类诉讼均属于特殊侵权责任中的无过错责任。原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明，而被告欲免责，应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。而这恰恰是按照规范说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。由此可见，实体法上的损害归属的规定与举证责任分配的关系，无异影之相随。再次，一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。如医疗过失致人损害的诉讼、共同危险行为致人损害的诉讼。邱国侠，张红生.民事举证时效制度之分析[J].合肥工业大学学报，2004(4)：105-107.

（四）我国民事诉讼举证责任分配规则中法官自由裁量的瑕疵
《证据规定》第7条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，法官可以根据具体案情的需要，在坚持公平原则和诚实信用原则的前提下，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，属于法官自由裁量权的范围。
该条规定无疑是进步的，但也存在明显暇疵──权利下放过于分散。规则本身并未明确决定权在哪一级法院，但从字面上看，给人的感觉是每一级法院和每一个法官都有权决定疑难案件事实的举证责任负担。对疑难案件进行举证责任分配，实际上是法院在司法过程中对实体法作出解释或补充，由此引出的问题是—由哪一级法院行使此项权力方为妥当。案件事实真伪不明时举证责任的不同分配，会直接导致截然相反的裁判结果，混淆双方当事人的举证责任又会给当事人的合法权益和法律的正确实施造成严重的损害。正确处理疑难案件事实的举证责任承担，需要法官有相当高的法律素养，在部分法官、尤其是基层法院的法官素质偏低的时期，让每一级法院的法官都享有处理此问题的权力，不能不令人担忧。即便是高素质的法官，因认识问题的角度、生活阅历的不同，也会对举证责任的确定，甚至对是否属于疑难案件、当事人的举证能力如何等有不同的认识。何况，“我国实行的是四级法院体系，实践中绝大多数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，而如此众多的中级法院作为终审法院就难以保证较高程度的法律适用的统一。”这就带来一个问题，即如何防止同类疑难案件事实举证责任承担的结果多样化。
三、两大法系有关民事诉讼举证责任分配对我国的借鉴意义
大陆法系和英美法系的民事诉讼举证责任分配制度相关规定较为明确。通过对大陆法系和英美法系的民事诉讼举证责任分配规则的对比，根据我国现阶段的国情，从中借鉴与吸收双方的精华部分。
（一）大陆法系民事诉讼举证责任分配的现状
大陆法系基于成文法传统，热衷于设立规则，其举证责任分配多依形式标准，即侧重于对实体法的逻辑分析来分配举证责任。由于大陆法系国家的诉讼是以制定法为出发点，利用三段论的逻辑推理最终得出判决结果。因此，大陆法系的举证责任分配多依赖于对实体法规范的分析，主要包括法律规定、举证责任契约和根据法律要件分类说确定举证责任分配。侯慧娟.论民事诉讼举证时效[J].行政论坛，2001(6)：53-54.

1.法律规定
虽然制定法中有关举证责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了实体法的正义，应当是法律效力最高的分配标准。从这个意义上说，法律规定的举证责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的标准。
例如，《中华人民共和海商法》第54条规定：“货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任；但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任”。据此，在海事损害赔偿诉讼中，承运人如果拒绝对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付承担责任，就应当对其他原因事实的存在承担举证责任。
虽然从原理上说，立法者在立法时已自觉或不自觉地对每一条法律的适用都作了举证责任的预置，但立法者很少采用明文形式规定每一法条的举证责任的归属。因此，大陆法系国家都比较强调依据司法解释来解决某条法律规定的要件事实处于真伪不明时的举证责任分配。例如，《民法通则》第127条规定：“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”虽然《民法通则》没有对本条的举证责任分配作出明确规定，但按照最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条的解释，作为本条法律要件事实的侵权事实若处于真伪不明状态下，应当由动物饲养人或者管理人承担举证责任。陈国东，辛天民.民事诉讼证据的交换及举证时效[N].人民法院报，2001-10-08(3).

2.举证责任契约
民事诉讼以保护和救济民事权利为根本，当事人在诉讼中如何行使自己的诉讼权利应当受到尊重，这是私法自治原则的要求。按照意思自治原则，民事诉讼当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以通过合意的方式来确定举证责任的承担者。分配举证责任的契约一般与合同有关，考虑到举证的难易、证明的风险，当事人有时会在订立合同时便对某个要件事实的举证责任由哪一方负担作出约定。只要这种约定是公平合理的，法院应当承认这种合意的效力。例如，保险合同中有关申请理赔条件的规定。具体而言，申请人身伤害保险的理赔时，申请人必须提供事前在保险合同中约定的有关文件，如果申请人提供的相关文件及真实性在诉讼中处于真伪不明的状态，法院则应当按照保险合同的约定，让申请人承担举证责任。
3.根据法律要件分类说确定的举证责任分配
法律要件分类说虽然存在过于注重法律规定的表现形式，有时会出现不利于公平分配举证责任的弊端。但是从“实用高于理智”角度分析，它仍不失为一条较为科学的举证责任分配标准。从德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼实践看，法律要件分类说已为司法判例所肯定，因而它已经具有了法的意义，即属于法律意义上的举证责任分配标准之一。
上述三种举证责任分配的形式标准在民事诉讼实务中应有先后顺序之分，具体的说，第一是法律规定，第二是举证责任契约，第三是法律要件分类说。因为：制定法本身在诉讼中的法律效力或地位决定了法律规定的举证责任分配标准应当优先于后两种标准的适用，而司法解释是对法律适用的补充，在诉讼中是法官的裁判依据之一，具有与法律同等的效力。举证责任契约的适用是以不违反法律规定的举证责任分配标准为前提，因为当事人的合意必须在法律认可的范围内才具有合法的效力。法律要件分类说的运用是因为它已属于具有法律意义上的举证责任分配标准之一。
（二）英美法系民事诉讼举证责任分配的现状
英美法系属于事实出发型民事诉讼，与大陆法系的法规出发型诉讼不同。前者是通过对案件事实进行法的评价方式进行裁判，后者是通过制定法的确证方式进行裁判。
具体而言，英美法系民事诉讼是以案件本身为诉讼对象，法官通过对案件进行法的评价作出本案判决；而大陆法系是以诉讼标的为诉讼对象，法官以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，通过对案件事实与法律规范的确认作出本案判决。所以，英美法系国家举证责任分配多依实质性标准。他们认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作出个别性规定。换言之，就是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待，为此，大陆法系国家将这种举证责任分配学说概括为“利益衡量说”。英美法系国家的学者通过总结，认为进行举证责任分配的要素主要有以下几种：
1.政策
政策是国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。法律作为上层建筑的重要组成部分，体现了统治阶级的意志，而政策是统治阶级特定历史时期利益指向的反映，两者以不同的方式代表和维护着统治阶级的利益。有时为了发挥法律的引导功能，在法律的适用过程中时常会有一些政策性规定，这些政策也可能通过举证责任分配来实现。比如，为了实现国家保护森林资源的政策，在因砍伐森林资源而引发的诉讼纠纷中，法院就可能要求砍伐者承担较重的举证责任，通过增加砍伐者的举证负担来增加其败诉的机会，从而达到更好的保护森林资源的政策目标。刘艳.关于设立举证时效制度的构想[N].人民法院报，2001-10-24(3).

2.公正
公正是法律追求的最高价值目标。它是一个历史的、相对的概念，不同历史时期、不同国家和民族对公正有着不同的认识，但人类仍有一些公认的关于公正的价值取向。英美法系的学者认为：应当在举证责任分配中贯彻公正的价值观，以使得判决结果符合公正的要求。例如，在美国的一例债务人请求破产免责诉讼案中，针对债权人未得到破产通知而不知道破产一事的举证责任应当属于哪一方当事人承担的问题，法院依据破产法相关条文的文意分析，判决债务人承担举证责任。其理由是：如果某项债权未记载在名簿上，主张免责者则必须对该债权未作记载但属于债权人已接受通知或知道破产的情况进行证明，这一结论是符合自然正义的。而让自己没有过失且只是因破产者的过失，使自己没有得到通知并不知道有去法院出庭机会的债权人接受该判决的约束，则是违反自然正义的。该判决依据公平标准，强调举证责任的分配应当符合自然正义。杨卉青，顾玉彬.民事证据时限制度中的证据失权制度刍议[J].榆林学院学报，2004(1)：61-62.

3.证据所持或证据距离
如果在诉讼中，负担举证责任的一方远离证据材料而又缺乏必要的收集证据的条件与手段，而占有或接近证据材料有条件、有能力收集证据的相对方却不负举证责任，势必造成明显的不公平。若重要的诉讼证据为负担举证责任的一方的相对方所掌握和控制时，对方可能不愿或不能给予善意的协助，此时，导致案件事实真伪不明的责任显然不应在原来负有举证责任的一方，而应由相对方来承担。
4.举证方便
在分配举证责任时，应充分考虑到双方当事人举证的方便程度。由举证相对方便、容易的一方当事人提供证据支持自己的主张或反驳对方的主张，这样更便于查清案件事实，有利于对民事权利进行司法救济。另外，在适用经验法则的前提下，让主张非常情况的当事人承担举证责任也是出于方便的考虑。
（三）从两大法系民事诉讼举证责任分配规则的比较中借鉴
从上述关于两大法系举证责任分配规则的分析中可以看出：首先，二者举证责任分配追求的最高理念都是实现法的正义；其次，二者举证责任分配必须符合诉讼公平的要求，即举证责任分配必须符合保障当事人诉讼地位平等这一诉讼程序的基本原则；最后，举证责任分配都符合实现民事诉讼制度目的的需要，但诉讼方法论上的差异导致其举证责任分配标准及诉讼效果有所不同。大陆法系是法规出发型诉讼，法官按照裁判三段论在诉讼中实现法、确证法，奉行制定法作为裁判规范的原则。因此，大陆法系的举证责任分配法则主要侧重于对实体法规范的分析。如同法规出发型诉讼固有的特点（机械性）一样，法律要件分类说虽具有分配标准明确、便于司法运作和与实体法调和的优点，但在灵活性、司法对策性方面则暴露出明显的不足。
英美法系的举证责任分配法则表现为多元要素的集合（利益衡量说），具有灵活性、司法对策性强的优点，但有任意性、不统一性的缺点。面对“现代型诉讼”的日益发展，大陆法系国家在重新认识裁判与法官的认知关系后，已不再机械地将法官作为被动地适用制定法的机器，而开始强调法官在诉讼中发现法的作用。因此，大陆法系国家趋向于采用法律要件分类说为主，利益衡量说为辅的分配原则。英美法系国家虽然在原则上采用利益衡量说，但随着制定法的不断完善和发展，已就说服责任属于实体法，提供证据责任属于诉讼法达成共识。所以，奉行判例法原则的英美法系国家从法定的实践立场承认了法律要件分类说的合理性，逐步演变为采取以利益衡量说为主，类似法律要件分类说为辅的举证责任分配原则。
我国民事诉讼举证责任分配规则中所欠缺的正是法律要件分类说提出的一般规则，以及类似于英美法系利益衡量因素的审判实务标准。笔者认为，当民事实体法、民事诉讼法无明文规定其解决待证事实不明的一般方法时，须依赖学说及司法解释对举证责任分配作出合理的界定，以弥补法律的漏洞，为法官分配举证责任并进而作为裁判的基本规则。我国举证责任分配的规则应借鉴运用以法律要件分类说为主，利益衡量说为辅的分配规则。在审判实务中，对当事人所主张的待证事实，法官应当按照法律要件分类说进行归类，在综合考虑其他因素后据此合理分配当事人之间的举证责任。这样作的原因是：首先，我国属成文法国家，在法的表现形式上较注重法的统一性和稳定性，而且我国民事诉讼基本上属于法规出发型诉讼，注重法官适用法律的统一性，强调社会整体正义的实现。因此，采用大陆法系举证责任分配的形式标准更符合我国的法律传统；其次，由于英美法系举证责任分配的实质标准存在任意性、不统一的特点，在我国法官整体素质偏低的情况下，片面强调适用实质标准分配举证责任将为个别职业道德欠佳的法官为达到恣意裁判的目的找到借口，不利于消除司法腐败现象；再次，大陆法系的举证责任分配存在着机械性的缺点，如果将法律要件分类说适用于所有的案件中，有可能最终造成不公正的结果，这一点已为大陆法系的司法实践所证明。综上所述，笔者认为，采取以大陆法系的形式标准为主，英美法系实质标准为辅的举证责任分配规则较为符合我国法的传统和现阶段我国的国情。
四、我国民事举证责任分配制度的改进措施
正视我国民事诉讼中举证责任分配制度存在的种种缺陷，通过对两大法系中民事诉讼举证责任分配制度的借鉴，必须完善我国的法律体系，规范我国的民事举证责任分配制度。
（一）统一我国民事诉讼举证责任分配的立法
作为证据制度核心的举证责任既是实体法关注的问题，又是程序法上研究的问题，它横跨民事实体法与民事程序法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此有学者将其称为“两栖”问题。
我国应制定独立的证据法，在证据法中原则性规定举证责任分配规则，而在民事实体法中确定举证责任的归属。之所以如此，首先，是由我国的司法传统、人们的法律观念以及当前我国的国情决定的。我国历史上属于成文法国家，法官习惯于三段论式的法律推理的判决方式，又由于当前我国的法官素质有待进一步提高，如果法律不对举证责任分配问题作出原则性的规定，而将其全部留给法官自由裁量，将难以保证民事审判的公正性。所以，如何在法律的原则性规定与法官的自由裁量之间保持适度的张力是与一国的立法水平和司法环境密切相关的较为复杂的问题。其次，举证责任分配原则应规定于民事证据法中，而不宜包含在《民事诉讼法》中。因为民事证据问题相对较为复杂，而民事诉讼制度的涉及面也较为广泛，如果将内容繁杂的民事证据法纳入《民事诉讼法》中，必然影响其合理结构。第三，举证责任分配原则的内容应明确、细致地规定于民事证据法中。因为我国现行法律关于举证责任分配规定得过于粗疏，已成为民事审判方式改革中相对突出的问题，严重阻碍了民事审判的公证和效率目标的实现。最后，举证责任分配的归属应规定在民事实体法中。一般来说，由民事证据法确立指引性分配规范，引导法官寻找相应的实体法规范，通过实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担。
（二）完善我国民事诉讼举证责任分配的一般规则
按照法律要件分类说的基本原理，建立在这一基础上的举证责任分配原则应当是：凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的要件事实负举证责任，不必对存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在妨碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由否认权利存在的对方当事人负担。例如，王某请求张某偿还借款500元，则王某应负担的举证事实有：双方存在借贷关系，已支付500元款，借款已期限届满而张某未还。凡主张原来存在的权利或法律关系已经变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在妨碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。例如，在因合同纠纷提起的诉讼中，若一方当事人主张合同中的某一主要条款已经变更，则他要对这一合同变更的事实主张承担举证责任。凡主张权利受制的当事人，应当对制约权利行使的事实负举证责任。例如，由于一方当事人的干涉，使另一方当事人的婚姻自由权受到妨碍，则另一方当事人须对自己的婚姻自由受到妨碍的事实负举证责任。顾玉彬.民事举证时限制度之救济方式的多元化初探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003(6)：17-18.

（三）完善我国民事诉讼举证责任分配的特殊规则
法律要件分类说本身固有的缺陷在于，一味地拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法顾及这种形式要件上的硬性责任配置是否完全能体现法律对公平或权利救济上的价值因素。随着现代社会商品经济的突飞猛进，这种弊端暴露得极为明显。所以，我们在确立以法律要件分类说为核心的举证责任分配一般规则的同时，还应确立举证责任分配的特殊规则，即指法律规定的不适用一般规则的例外情况。笔者认为，这种例外情况应包括两个方面：举证责任倒置规则和依诚实信用分配举证责任规则。赵萍.我国举证时效制度中存在的问题及完善措施[J].六盘水师范高等专科学校学报，2006(5)：6-7.

譬如，要完善举证责任倒置规则。民事诉讼中的举证责任倒置有其特定的含义，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任。举证责任倒置的立法完善与其它法律一样，必须遵循一定的原则，并以此原则为立法的指导思想。举证责任倒置在立法中遵循的原则，主要有如下几个：(1)公平原则。公平是法律的内在价值追求，举证责任倒置规则的设置同样须以公平原则为指导，在诉讼中法律应均衡地保护当事人各方。近几年来，最高人民法院通过司法解释，就医疗损害、环境污染等案件的举证责任分配问题作出了明确规定，体现了由形式平等向实质平等转换的要求。这种转变在很大程度上保护了受害人的合法权益，确保法律公平目标的实现。(2)诉讼经济原则。诉讼中对成本与效益的比较，直接或间接地会影响到对诉讼制度的选择，诉讼经济原则就是要以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源花费用于这一系统的其他领域，合理的举证方式的配置可以实现以更少的诉讼资源获取同样的诉讼目标，对举证责任倒置的合理设置，可使举证资源得以在当事人之间能有效地均衡分配，不至于使当事人中的某一方的举证负担过重，导致诉讼中的不公正，不合理地降低当事人的胜诉机会。(3)保护弱者原则。在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责原则相关，而归责原则的演变又是与保护弱者的精神相关，如前所述在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则为“原告应负举证义务”、“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”，后来随着大工业的发展依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的机率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然。据此，对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。
（四）通过司法解析和判例规范法官在举证责任分配中的自由裁量权
1、加强有关举证责任分配问题的司法解释
我国的民事法律多属粗线条的，立法者在拟定实体法条文时多数情况下并不专门考虑举证责任问题，有时候法律条文中的原则与例外与举证责任的分担并不呈现对应关系。这些都使得通过司法解释明确举证责任的归属十分必要。事实上，我国最高人民法院对某些问题的举证责任分担已逐步做出一些司法解释。但这方面的司法解释还相当薄弱，今后有必要进一步加强。司法解释的重点应放在实践中有争议的一些疑难案件上，例如第三人取得财产时究竟为善意还是恶意发生争执时的举证责任等。对于动产善意取得的当事人到底是善意还是恶意必须通过证据加以认定，然而善意是一种主观心态，涉及到是由第三人举证证明其为善意，举证不能时即推定为恶意，还是首先应推定其为善意的问题，举证规则不同直接影响到裁判结局。因此，为平衡利弊，应当在关于善意取得的民事实体立法中明确规定，第三人有义务提供证据证明其为善意，否则推定为恶意，这样才能实现物权法设定善意取得制度的立法初衷，保护善意制度不被恶意的第三人滥用。在善意取得制度中，第三人负责举证自己是善意，即一旦引起诉讼，第三人要举证自己对公示的权利与真实的权利状态不一致是不知的，或是不应知的，这样的举证有一定的困难性，起码是给第三人带来一定的心理压力，因此对第三人利益之保护有其不利之处。笔者认为，解决重点在于实行“举证责任倒置”原则，即“推定善意”原则，这一原则已为我国台湾民法944条，德国民法933条明文确认。第三人和占有人(无权处分人)进行交易行为时，根据占有的权利推定效力，以及占有的公信力，我们应推定第三人为善意，如果原权利人主张权利，则负责举证第三人为非善意，如不能举证，第三人便取得物之所有权。“推定善意”原则解除了第三人的举证之苦，对于第三人保护是极其有利的，只要自己对于公示的瑕疵不知情，便可心安理得的取得物权，因此使其可放心交易。在总结审判实践经验的基础上对具有普遍意义的举证责任分担问题做出解释，不仅可以消除因法律规定不够具体明确造成的适用法律的困难，而且可以防止因理解不一造成的对同一问题适用法律的差异性。
2、通过判例确定和指导举证责任的分配
为了保证事实相同的案件能够得到同样的处理结果，近年来我国法学界主张借鉴英美法判例制度的呼声此起彼伏。判例具有沟通法律条文与具体案件事实的桥梁作用，通过判例的示范作用可以加深广大审判人员对法律中有关举证责任分担内在精神的理解，更重要的是，遵循先例办案能够保障适用法律的协调与统一。事实上，大陆法系国家也很注重判例的运用，也时常运用判例来明确疑难案件中的举证责任分担问题。如德、日两国的最高法院就相继做出过一些具有深远影响的这方面的判决，并把这些典型案件编入判例集。借鉴判例制度并非原封不动的移植，而是要立足于我国民事审判实践，吸取判例制度中的有益成份，将这些有益成份与我国实践中行之有效的做法结合起来。基于上述考虑，笔者认为目前可行的做法是由最高人民法院挑选一些有关举证责任分担问题的典型案件，将它们刊载在司法文件上，并通过评释从法理上说明案件中处理举证责任分担问题的合理性与正确性，要求各级人民法院对其他案件中与之相同的举证责任分担问题作同样的处置。从最高人民法院目前己公布的典型案件看，有关举证责任分担问题的为数甚少，这说明今后有必要加强这方面的工作。今后在选择或创设有关举证责任的判例时，应着重考虑这样几种类型:(1)对举证责任分担有争议的疑难案件;(2)有关推定与举证责任倒置的案件;(3)有关当事人承认与举证责任免除的案件，特别是区分附理由的否认与附限制的承认的典型案件;(4)有关证明要求中涉及证据是否充分的案件;(5)有关当事人举证与法院调查取证关系的案件。
综上所述，虽然我国已经对民事诉讼中举证责任分配作出相关的规定，但是仍然存在一些缺陷，我们应该正视这些问题，进一步推进司法改革的步伐，切实保障诉讼当事人的权益，从而构建社会主义法治国家。