关于农村宅基地使用权流转的文献综述.doc
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1、本科生专业文献综述题 目:关于农村宅基地使用权流转的文献综述姓 名: 任海霞 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学41 学 号: 2263206 指导教师: 曾玉珊 职称: 副教授 2007年6月 1日南京农业大学教务处制关于农村宅基地使用权流转的文献综述法学专业学生 任海霞指导教师 曾玉珊 摘要:农民的生活离不开土地,离不开遮风挡雨的房屋。而由此产生的宅基地使用权的流转问题更是农民关注的问题。我国物权法规定了宅基地不能随意转让,当此硬性规定与农民的生活发展相抵触时,学术界便掀起了对宅基地使用权的流转与否的争议热潮。文章把我国农村宅基地使用权流转的研究群体初步划分为禁止
2、主义、限制主义、公平主义等几个群体,并且通过对我国学术界在此方面研究成果的全面综述与简单评析,了解研究的现状,展现宅基地使用权流转的学术价值与司法实践价值,并指出研究过程中存在的研究误区、盲点与可创新之处。关键词:宅基地;使用权;流转The Summarize of the Circulation of the Use Rights of the Base of Rural Residence in Our CountrysideStudent majoring in Law REN HaixiaTutor ZENG Yushan Abstract:Farmers can not be sep
3、arated from the land of the living,and they are also inseparable from the house which shield from wind to block rain . But the problem of the Circulation of the Use Rights of the Base of Rural Residence which produced from here is the concerns of farmers. Chinas Property Act provides for the transfe
4、r of house site is not arbitrarily, when the mandatory life of the farmers is in the development of inconsistent, academia would set off a pair of house site, the transfer of the right to use or not the controversial craze. By means of the all-round summary and brief comment and analysis to the rese
5、arch fruit achieved by our academic circles ,we get to know the present research sitnation and show the academic value of studing the Circulation of the Use Rights of the Base of Rural Residence and also point out the misunderstandings, blind spots and those that can bring forth new ideas.Key words:
6、The base ofrural residence;use rights;circulation在我国,土地资源是一种稀缺资源。为了合理利用每一寸土地,国家制定了一系列法律法规。如中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国土地管理法实施条例、中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国农村土地承包法、中华人民共和国担保法、新出台的中华人民共和国物权法等。这些法律法规的实施有效地规范了国有土地使用权、土地承包经营权、四荒地土地使用权、企业厂房等建筑物占用范围内的集体土地使用权的流转。1而对农村宅基地使用权的流转一直采取的是禁止性规定。随着农村经济的发展以及城镇化的进程,现实中存在大量宅基地使用
7、权的隐性流转。无庸置疑,农民依法获得的宅基地具有使用价值,但是否具有交换价值一直是学术界争议的问题。笔者为此查阅了诸多学者基于此方面的文献及相关评论,寄希望于通过对现今学术界关于农村宅基地使用权流转的研究进行初步的概括与评述,能够对以后的学习及研究进程有所裨益。一、农村宅基地使用权的概述(一)基本概念1.宅基地学术界一般采取其狭义的概念,即农村宅基地(不包括城郊居民的宅基地)。具体是指农村集体经济组织为满足本集体经济组织内成员的生活需要和从事家庭副业生产的需要而分配给户使用的宅基地及附属用地。农民宅基地与农业承包地虽然有很多相同之处,如都属于集体土地,使用权获取均是无偿的,等等。两者还是有很大
8、的区别的:土地使用权的获得方式不同。农业承包地一般是农村实行家庭联产承包责任之后由农业集体按一定方式分配而来的;而农民宅基地的来源相对来说就要复杂得多了,有法定批准的,有通过置换得来的,有祖辈遗留下来的,等等。对土地使用权的处置权限不同。我国的宪法和土地管理法都规定:“土地使用权可以转让”,我国土地承包法的颁布也给予了土地流转一定的法律保障;而宅基地使用权按法律的规定是不能流转的。土地管理法规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地”,并且“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”,可见宅基地的流转是不合法的;但从现实中看,农民宅基地流转的情况已是司空见惯的事情。22.宅基地使用权宅基
9、地使用权是农民基于宅基地所享有的一种权利,具体是指农民在农村和城市郊区集体所有的宅基地上所享有的建造房屋以使用、居住的一种权利。对于宅基地使用权这一概念,米健教授认为应改为宅基地权。因为宅基地使用权并非仅仅如名称中所直接体现的使用权能,而是包含了占有、使用乃至收益等用益物权所包含的各项权能,这造成在立法下位概念与上位概念的矛盾和冲突。3宅基地使用权作为一种物权,是我国物权法体系中一个特有概念,是农民基于集体经济组织成员身份而无偿取得的一种物权。同时物权法将其列为用益物权的内容,表明宅基地使用权是用益物权的一种。4但是曹云清、曾红波在试论农村宅基地使用权的性质兼论集体土地所有权的有关问题一文中却
10、对农村宅基地使用权的性质提出了质疑。他们发现我国现行法律和行政法规之中均未出现“宅基地使用权”一词。从物权法定主义角度而言,宅基地使用权作为一种实证法上的物权的法律地位是值得怀疑的。5宅基地使用权的性质是否等同于地上权,我国是否应当建立地上权制度,学术界有两种不同的观点。持否定观点的学者认为我国不具备地上权成立的前提条件,如土地所有权的不可转让性以及不承认地上权和建筑物所有权的可分离性等。在我国现行土地制度下,将农村宅基地使用权通过地上权制度(或统一通过“基地使用权”、“土地使用权”制度)来调整将不得不在该制度内部创设许多例外,而破坏地上权制度本身的完整性。6因此不应该用地上权制度来整合农村宅
11、基地使用权制度。持肯定观点的学者则认为“虽然土地使用权制度的建立是我国物权法历史上的一个重大变革与进步,但毋庸讳言,土地使用权并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的土地使用权加上权利这一法律外壳,至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容和种类等,也并没有给予更为明确而科学的规定。”我国宅基地使用权取得制度的设计,可以借鉴或参照大陆法系的地上权制度。7笔者认为,地上权是一种存在于他人土地所有权之上的权利,而宅基地使用权是存在于权利人作为其成员的集体土地所有权上的权利。因而,笔者比较认同第一种观点。(二)农村宅基地使用权的取得农民需要宅基地建造房屋,就必须依法取得宅基地的使用权
12、。宅基地使用权的取得应该得到法律的认可,即通过合法手段获得。依法取得宅基地使用权是因在农村生活而取得的特有的权利,也是农村居民的基本权利之一。不过农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积也有相应的标准,并且非经法定方式不得买卖,非通过法定的渠道取得的地皮也不受法律保护。村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,也不予批准。当前学术界对宅基地使用权取得的研究颇为深刻。有的学者在文献中大量阐述了作为使用权人应享有的合法权益。即用益物权和担保物权。其中担保物权虽然受到一定的限制,在限制外的情况下可以以宅基地的使用权作担保而使农民多一种融资手段。有些学者还提出了宅基地使用权的共有问题。其中牵扯到了宅
13、基地是否可以继承的问题。他们的观点可概括如下:宅基地所有权作为土地所有权的一部分,归当地的农村经济组织所有。宅基地使用权作为一项特殊的物权,不能作为遗产继承,宅基地上的房屋继承者继承的只是房产的所有权,其宅基地的所有权仍为集体所有,集体保留统一规划使用土地的权利。农村居民或继承者在依法取得房产所有权以后,宅基地的使用权,一般应随地面上的房产所有权的转移,由继承者继续使用,其使用权应通过当地政府或主管部门与当地集体经济组织协商依法合理确定,房屋灭失之后使用权也应当被收回重新分配,但是实际情况是宅基地实际继承与房屋灭失无关。8 周洪亮、陈晓筠在从“一户一宅”的视角探讨农村宅基地使用权取得中阐述了宅
14、基地使用权的取得与房屋的建造期限之间的关系。同时对“一户多宅”现象进行了分析与讨论,提出了新的观点。目前,我国对于宅基地使用权的取得与房屋的建造期限之间的关系,在立法上基本处于空白状态。这种立法的欠缺,造成了许多农民对宅基地进行先占而不建设房屋,导致土地资源的闲置浪费。因而今后的物权立法可以借鉴宁波市农村宅基地管理办法,既应当对房屋开始动工到房屋建造完成这一期限作出规制,又应当对宅基地使用权取得之后到房屋开始动工之前这一期间作出规制。这样的规定既可避免农村宅基地使用权取得方面的混乱现象,又可避免农村土地的闲置浪费从而节约土地资源。同时应该在坚持“一户一宅”的原则下,对户的概念作出扩大解释。国家
15、可以在法定成年年龄与法定婚龄之间选择一个恰当的点,作为子女可以独立建户的一种例外规定。这是寻找传统风俗习惯与法律的结合点。9笔者欣喜地发现,学者们的研究更注重体现法与习惯的契合,如此更便于法的实施。在被认可的法的社会渊源中,经济习惯可谓最典型了。10恩格斯在论住宅问题中所作的这段精辟论述,对于笔者理解经济领域行为习惯成为法律的过程很有帮助“在社会生活发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”这些“规则”从一次性的个别调整发展到规范性调整,再发展为习惯法调
16、整,最后发展到成文法调整。当然,社会生活中的共同规则(习惯和经验)成为法律规范并不意味着立法活动完全是被动进行的。法律在习惯面前不是完全被动的,法律不是仅仅重复着习惯,从习惯到法律是一种理性的升华。它与立法者的能动性不可分离。立法者只有能动、自觉地去反映这些共同的规则,而决不能简单模拟、机械仿效共同规则。11二、农村宅基地使用权的流转宅基地使用权的流转是宅基地使用权的一种极其普遍的存在方式。它是指宅基地使用权通过一定的方式从使用权人的手中依法转移到另一主体之下,具体有出租、转让、抵押等几种形式。我国法律规定,农民的宅基地不能对外转让,只能在本集体经济组织内转让。农民的房屋因此不能对外买卖,宅基
17、地也不能抵押。但由于房地相连,地随房走,农民在转让自己的房屋时势必同时转让宅基地使用权。宅基地使用权能否转让?受让主体是否应限于集体组织成员之间?这些都是目前理论界与实务界争论的焦点所在。文章将学者的观点从以下几个方面加以概括,希望对以后的学习有所帮助。(一)农村宅基地使用权流转的现状目前,农村建设用地流转试点工作已普遍展开,现实生活中出现大量宅基地使用权私下流转的行为,城乡结合部或经济较发达的农村表现的尤为强烈。究其原因,受市场经济大潮的影响,部分农民意识到房地产巨大的市场价值,开始超出原来农村的界线,进行一些合法或不合法的处分。分析当下流转的不同方式,主要有不同主体之间的的流转,包括出租、
18、转让、抵押。这几种流转行为的受让主体未有限制,可以是自然人、法人或其它经济组织,而且身份也突破了同一集体经济组织的限定。另外,上述几种流转方式完全是民间的操作,未有政府行为的介入。土地作为重要的自然资源,不能完全等同于普通的私有财产,未有土地主管部门宏观调控引导的民间行为,必然导致土地资源的严重失衡。宅基地使用权的流转也不例外。12农村宅基地的使用权是否可以流转,带来的后果又是怎样。基于以上现状,学术界展开了关于此领域的研究热潮。笔者为此查阅了大量文献,通过概括与初步分析,发现该课题的研究群体大体可划分为三类,具体罗列如下供大家参考。1.禁止主义。持此观点的学者以孟勤国为代表。他在物权法开禁农
19、村宅基地交易之辩中指出,物权法开禁农村宅基地交易之辩为应该禁止宅基地使用权的交易。之所以禁止农村宅基地交易,是因为农民宅基地因分配而取得。农村宅基地分配制度有两个基本含义。一是农民有权基于生存的理由无偿取得定量的宅基地。一户一宅,定量均分,富者不多,穷者不少。农村宅基地分配制度的本质为基本社会保障。二是宅基地必须真正起到使农民安居乐业的作用。一户一宅的分配模式决定了宅基地的不可交易性,也防止农用土地无节制地流向宅基地进而流向其他用地。 农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分。开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,允许农村宅基地交易,或者使一大批农民沦为流民,
20、或者瓦解农村宅基地分配制度,哪一种后果都非中国社会所能承受。该观点还认为,农村宅基地能否交易问题是社会保障问题、土地管理问题,说到底是公法问题,不是私法可自作主张的问题。13 2.限制主义。此类观点的学者认为宅基地使用权应仅限于集体成员内部转让。该观点除了认为宅基地使用权是农民安身立命之本不能让度之外,还认为宅基地使用权具有身份属性。农民是集体组织成员,宅基地使用权的取得基于团体之成员的身份。丧失身份资格,宅基地使用权也就失去了存在基础。因而,宅基地使用权只能在具有同一身份资格的集体组织成员之间转让。基于一户一宅的宅基地分配原则,集体成员因转让而超出住房标准的,应当支付费用。 3.公平主义。即
21、允许宅基地使用权的转让。持该观点的学者以张建华为代表。所以力主宅基地使用权可以转让,其理由主要为如下5个方面: (1)农村住宅法律制度以及农村宅基地使用权制度,是计划经济的产物,有着浓厚的历史烙印,这种制度已经不符合社会主义市场经济体制的要求,与目前的社会主义市场经济体制不相适应,不适应农村产业结构调整的客观要求,不利于改善农民生活。14 (2)农民建造的住宅所有权属于农民,农民应有权对自己的财产自由处分,从而增加农民的融资渠道。基于房地的不可分性,转让房屋的同时也就意味着转让了宅基地的使用权。应当允许宅基地使用权流转。江平教授说:“我始终觉得,我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度
22、来看待问题。理由之一是,既然要解决城乡的二元结构问题,既然所有权都是一样的,为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢?理由二,从保护私权的角度看,农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢?第三,只要房屋本身符合条件,就应该能转让。对转让之后可能出现的种种问题,完全可以采取补偿的办法来解决。” 15 (3)应当支持城乡人员双向流动。允许农村人员进城,也应当允许城市人员去农村。去农村的必然发生居住问题,房屋和土地使用权的买卖问题。一些境外侨胞想回到自己的家乡,在自己的家乡居住。这种愿望应当予以满足。16 (4)提高农村土地的利用率。禁止或限制农民宅基地使用权的转让将使一些宅基地闲置,既不利于农民利益的
23、保护,也不利于土地的有效利用。 (5)宅基地自由转让是我国城市化进程的客观需要。“农村的发展客观上需要大批农村人口、劳动力离开农村和农业,进入城市从事第二、三产业。同时城市化也有利于我国经济的可持续发展和和谐社会的构建。按照经济学家的实证性研究,大城市在节约资源、保护环境、提高经济效益以及提高生活水平等方面都比小城镇要具有明显的优势。” 17 综上,笔者认为关于“土地及其土地上之房屋所有人相异时租赁关系之推定”的规定,在土地与建筑物并非一体的不动产而是各自独立的不动产的框架下,实属解决“房”“地”关系的一个可行的方案。著名学者韩世远也认为,我国物权立法可以借鉴上述做法,处理农村房屋买卖等相关问
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