总纲和创新中国民商法律综合体系的几点思考.doc
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1、积分全部是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦对制订中国民商法律总纲和创新中国民商法律体系几点思索关键词: 法典化反思/民商法律总纲/民商法网络 De-codification; principles of the civil and commercial law; the network of civil and commercial law内容提要: 本文针对中国学者在实现民法现代化过程中提出民法法典化要求及其具体模式思绪,从影响中国民法未来走向诸原因和对民商法法典化利弊反思两个方面分析中得出中国无须制订民法典,而应立足中国现有法律体系,制订民商法律总纲,并以此为指导完善现有民商事单行法律,从而
2、建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干民商法律网络结论。The authors hold that codification is not the best way to modernize the chinese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and commercial law”, on the basis of the existing system of chinese civil la
3、w, so as to improve all the civil and commercial laws, and then contruct the whole network of the civil and commercial law.早在二十世纪五十年代,中国就开始了制订民法典努力,不过因为政治经济大环境等历史原因几起几落,最终搁置。经过二十余年改革开放,社会主义市场经体系在中国已经初步建立,经济形势发展和社会生活现实迫切要求我们民、商事法律体系早日健全。制订民法典问题再度成为学界关注焦点。作为民法理论工作者,我们也热切期望着中国能够早日健全民商事法律体系,制订民法典也一度是我们最
4、大心愿。我们曾经对多个关键大陆法系国家及苏俄民法典从宏观结构、历史到微观制度进行了比较深入系统地研究,并曾撰文大力鼓吹制订一部中国自己民法典。然而,伴随研究深入,我们又不能不对处于新世纪科技飞速进步发展,社会经济生活急剧变迁当今社会背景下执著追求制订一部内容包罗万象、形式大一统民法典必需性和科学性产生怀疑。当我们冷静下来,审阅民法典在世界范围历史发展和中国民事立法实际,我们认为似乎有必需重新考虑制订民法典科学性和可行性。我们认为近现代民法典是社会革命结果,也全部是工业社会产物。尤其二十世纪是盛产民法典世纪,据一位意大利学者统计,仅二战后就出现了最少四十七部民法典, 1世纪之交民法典制订已经发展
5、到历史高峰,然而正如台湾一位学者所指出:“民法在新世纪见面临另外一个决定是当法律内容必需常常大幅更新,当多种法源法条、解释、判例、决议、学说等一经由数位化处理而能够轻易检索组合时,法典这么老古董到底还有没有保留必需?其实远在资讯科技利用到法律之前,德国学者已经开始质疑封闭法典和多元开放社会相容性”。 2德国学者Wieacker甚至认为法典国家是威权体制产物,不能被一个政策法律必需不停伴随多数改变而调整民主社会所接收。 3所以目前摆在中国民法学者面前正确选择,我们认为已不是制订民法典,而应该是以业已形成由大量民商事单行法组成法律网络作基础,在此基础上制订一部科学“民商法律总纲”用以在宏观上统帅和
6、指导整个民商事法律规范。一、对影响中国民商法律制订原因分析为了说明我们选择客观依据,下面拟就影响中国民法走向多个方面原因作一分析:首先,社会经济生活客观条件及其改变发展是影响民商法律制订决定性原因。马克思在论及法和社会关系时曾经指出:“社会不是以法律为基础,那是法学者们幻想。相反,法律应该以社会为基础,法律应该是社会共同、由一定物质生产方法所产生利益和需要表现,而不是单个个人恣意横行。这一法典(指拿破仑法典)并没有创建现代资产阶级社会,相反,产生于十八世纪并在十九世纪继续发展资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱废纸。你们不能使旧法律
7、成为新社会发展基础,正象这些旧法律不能创建旧社会关系一样。” 4马克思这段话叙述了马克思主义对于法律和社会关系相互关系基础见解,从中我们不难领会所谓以法典为新社会设计蓝图想法是不切实际。我们制订民商事法律,只能依据现有和能够预见未来社会客观情况作决定。以确保我们立法既符合现有实际又含有一定前瞻性。其次,法律历史和文化传统是影响民法未来发展潜在原因。历史和文化传承是影响中国民商事立法走向潜在原因。众所周知,中国古代并无单行民事法典,清末法制变革引进西方现代法制才开始中国民事法律法典化历程。自一九零七年四月(清光绪三十三年)民政部奏请速定民律开始,直至一九二九年南京国民政府正式颁布中华民国民法,期
8、间曾前后出现过大清民律草案、一九二五年北洋政府民法草案和一九二七年到一九二九年国民政府民法典三个比较成型民法典,其中大清民律草案关键由日本法学者志田钾太郎和松冈义正编订,很显然是以日本法即被改造过德国法为蓝本,结构上系采五篇制,自此中国民法典在诞生之初就深刻地被打上了德国法系烙印,第二个民法草案是在第一个草案基础上修改而成,基础立法取向也不可能有实质上改变,至于中华民国民法,根据当初立法者吴经熊说法:“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对照一下,倒有百分之九十五是有来历,不是照帐誊录便是改头换面。” 5迨至新中国成立,宣告废除了国民党伪法统和六法全书
9、,另起炉灶仿效苏联模式制订多种法律政策,以后中国民法也走上了所谓“社会主义法系”“道路,但依旧无法根本摆脱德国式影响,这首先是因为中国解放后启用了一大批曾在解放前接收过德式法学教育学者,更为关键是作为我们民法蓝本苏联民法本身从历史渊源上也是深受德国法影响。第三,立法、法学研究和法学教育现实状况是影响中国民商法未来发展制约原因。从微观上看,中国现有各项民事立法即使还不完备,尤其是缺乏系统性,存在着效力层次不高,法律规范之间相互不协调等缺点,但毕竟经过这么多年来努力,我们在民事立法领域并非一事无成,假如从一九八十二个月经济协议法颁布实施算起,二十年来尤其是近十五年来我们民事立法结果还是很丰富,关键
10、如民法通则、协议法、婚姻法、继承法和传统属于商事法企业法、票据法、海商法、保险法等等,能够说基础建立起了以民法通则为关键和统帅民商事法律规范体系。现在我们又正在主动制订物权法。目前对民商法批评关键不在于体系不完备,而在于立法质量不高,立法层次不高,协调性差,不过,实践证实,即使我们民商事法律显得还不是很科学,有也比较粗糙,但毕竟在中国已初步形成了适应市场经济需要民商法律体系,使我们经济活动不至于无法可依。这种立法发展现实状况,业已成为中国未来民商法发展中不能不考虑关键原因之一:因为未来立法不仅不宜一概将现存法律推倒,在它们废墟上建立,相反必需考虑和其保持协调和连续性。另外,民法学教育和研究情况
11、对中国民法未来发展制约作用也是不可忽略。因为中国现在民法学教育科研,不管是对法律整体分类和学科划分还是对概念术语使用和法律思维,因为绝大多数全部直接出自德国,或深受属于德国模式日本民法翻译或转译甚至直接借用,全部打上了德国法深刻烙印。所以怎样打破传统束缚,融入两大法系融合时尚,值得我们认真思索。第四,统一法制和政治革新是影响民商法律发展直接动因。我们知道,法国之所以迫切要求一部民法典,一个十分关键原因就在于革命之前法国,存在着很多不一样法律区域,各领主在自己领地内各行其事,伏尔泰形容在法国法律地域改变如同旅行者频繁更换所骑马。多种法制上“割据”给资本主义发展造成了障碍,人民强烈要求法制统一,所
12、以民法典和其它法典共同担负着统一全国法制任务。德国也是如此,德意志帝国在统一之前是由数个小邦联合起来,法制上也是不统一,当俾斯麦完成全德政治统一后,势必需求法制上大一统,所以德国民法典问世实际上也是担负着帝国法律统一使命。可能有些人会说,十九世纪下半叶明治维新时代日本并不存在法制统一要求,为何也学习德国制订了民法典,实现了法典化呢?我们认为,日本民法法典化即使绝非偶然,但却实在带有几分盲目标色彩。十九世纪中期日本也曾遭到西方列强侵入,为了摆脱落后局面,急切期望从学习中国转向学习西方,实现脱亚入欧梦想。日本制订民法典内在动因听说是为了早日摆脱治外法权和建立统一资本主义市场, 6才慌忙向西方学习法
13、制。至于为何日本选择了德国式编纂体例而非法国式或英美式,除了有历史偶然性、德国式固有理论吸引力之外,还有政治原因。我们知道,明治维新目标当然是为了寻求国家近代化,但却是在打破幕府统治、“尊王复古”旗号下进行,政治上期望大政奉还于天皇,建立真正天皇集权君主国。美国、法国式民主政体当然不符合日本要求,就是英国君主立宪政体也不能满足日本政治对集权主义向往,倒是刚刚建立德意志帝国比较契合日本现实,所以历史上把日本和德国政体称作“立宪君主”制,以强调她们和君主立宪区分,强调君主在政治生活中关键地位。由此我们认为,日本民法法典化和其说是学习了德国民法理论结果,不如说是和德国式立宪君主政体天然亲和力结果。
14、7反观中国现阶段,是否存在着法制统一迫切要求呢?首先从我们大陆政治体制看,众所周知,因为实施是单一制国家结构,所以法制历来就是统一。中央国家机关制订全国性法律通行于各省市自治区,为各地法院裁判统一标准。这是完全不一样于制订民法典第一次浪潮时法国和德国乃至意大利。所以在大陆客观上是缺乏“要求法制统一”这个制订民法典外在动因。当然从整个中国来看,现在确实存在着港、澳、台四地域三法系、法制不统一问题。但这是在中国“一国两制”政策下为中国宪法所确定特殊情况,而且这种情况还将会连续一个相当长时期,这就说明在现阶段要制订一部适适用于全中国领域大一统民法典不仅没有这个要求也还没有这个可能。不过从其次看,这倒
15、也说明在现阶段为便于一个国家四个地域间经济技术交流和合作,实现中国市场统一,依据宪法确定标准和精神制订一部从宏观上既统领大陆民商法系统,又对区际间法律冲突起协调作用民商法总纲不仅必需而且也是可能。二、对民商法法典化反思从上面对影响中国未来民法发展原因分析,我们能够看出,一个国家、一个民族乃至一个地域法典化运动兴起和采取什么样法律形式,不仅受经济社会关系决定,还受其它很多原因影响和制约。这就表明,民商法法典化是历史产物,它发展未来,也应该放在特定历史条件下去思索。下面我们将就民商法法典化作一反思。从现代法理学上讲,通常认为“法典是指对某一部门法法规在相关理论指导下,按一定体系进行全方面编纂,它含
16、有确定性、稳定性、内在逻辑性和友好一致性等特点。” 8如一部民法典编制成功,除了被认为是一个民族一个国家在立法上能够傲示于人前伟大成就之外,便是它被认为有着实用性优点和功效:便于检索、便于法律法规修改和补充、有利于精简法律法规条文、有利于保持法律法规条文连贯性和稳定性、有利于避免法律条文冲突、便于引用(Citation)和未来编集被引用法律条文之索引(Statute Citator)、便于法律法规条文更新和补充。 9然而我们也不能不看到,民法典上述优越性 ,在资讯、科技如此发达今天,却正越来越受到来自高速发展改变着社会生活挑战。首先,如众所周知,法典化运动乃是古典自然法学派理性主义产物,“启蒙
17、运动确立信念,使大家相信法律能够建立在理性基础上,这种理性动机造成了法律变革,造成了理性和民法传统结盟,促成了官方编纂法典。” 10“这种法典基础是自然法,而且是有计划、从体系性见解出发合理地编纂而成。” 11正因为自然法学家们相信大家能够经过自己理性为自己设计一套完美生活秩序图景,相信自己能够穷尽现实生活一切方面,然后共同来遵守它。这种雄心壮志当然值得钦佩,但我们不能不看到现实生活之错综复杂、千变万化,绝非多个思想家能够穷尽,甚至人类全体也无法真正全方面了解自己生活和活动,所以,企图将大家一切活动全部纳入到一部法典之中雄心,历来就没有真正实现过,实际上也是无法真正实现。所以我们不得不说民法法
18、典化第一个初衷即为全体人民根据理性设计一整套新生活规范努力是不成功。其次,制订民法典又一个理由是说这么便于查找法律,使得即使只受过基础教育人士也能够方便地运使用方法律。不过因为社会生活变动不居,立法者不得不常常为适应新形势而制订多种名目标补充性单行法律,伴随时间推移,这些单行法律逐步膨胀,以致于法典常常被大量单行法所淹没而隐逸难现,所以所谓法典易于“找法”说词,也逐步丧失其说服力。尤其是依据尤其法优于一般法通常法律适用规则,作为尤其法多种单行法律在实践中被愈加频繁引用,而作为一般法民法典只能是逐步退居于次要地位,甚至有被束之高阁作为大家案头摆设可能。这么一来也就等于宣告了作为民商法统领民法典实
19、际已在应用领域逐步失去了昔日风采。由此我们有理由怀疑在单行法大行其道今天我们还是否有必需去投入巨大精力制造一个昂贵摆设。第三,民法典一个一直为人显耀特点就是它所谓严谨体系性及由此带来内容和结构上超稳定性。可是因为它内在逻辑自足性却也造成了它自我封闭性。原来制订法、成文法一大缺点就是它不能灵活快速应对不停改变社会现实生活,成文法在它们被制订出来后立即就落伍了,这是一个不争事实,所以大家才总是强调立法要有超前性,可是超前又能超到什么程度呢,毕竟人思维还要受社会客观存在决定,所以成文法保守性就显得尤其突出。而在逻辑上自足、体系上封闭民法典则更是强化了成文法这一缺点;其次,法典超级稳定性也使得民法典修
20、订、修改不仅程序复杂而且工程浩大,所以使民法典面对快速社会变革和迅猛发展社会经济就缺乏一个灵活机动应对能力。尤其对于正处于改革发展中今日之中国来说,假如不顾实际盲目追求制订一部大而全民法典,恐怕更是显得不合时宜。开放社会需要开放法律,满足立法开放式要求需要立法者时时注意观察新情况、处理新问题,从加强立法适应性、开放性和多元性上来对立法模式作出选择。第四,即使要制订民法典,我们也还面临着在内容上怎样取舍难题。怎样把握法典通常性和法律可操作性尺度,实在是令人头痛。假如仅仅是在法典中要求部分通常普遍规范,势必会使法典流于空泛、抽象,缺乏可操作性;假如是经过制订多种名目标补充要求、实施细则或司法解释等
21、来充实,这么又会是“法出多门”,不能达成经过民法典实现民事法律整理和统一目标;假如是为满足实际生活需求让民法典内容过于琐碎,企图使其包罗万象,这实际不仅不可能,哪怕即便能够做到,又会使民法典过于庞杂、混乱,缺乏基础法典科学性。 12现在中国学者以德国式为蓝本提出多种方案争鸣说到底是在对民法典所能容纳具体内容取舍上分歧。可能有些人会说,有现成外国民法典例子摆在那里,我们能够借鉴嘛,她们有我们要有,她们没有我们补上不就能够了吗。可是正如前文所说,社会经济生活是不停发展着,是千姿百态,大家观念,包含法律观念也在不停改变,比如在当今时代,两大法系很多观念就正在相互融合、相互渗透之中,我们还有可能完全固
22、守传统大陆法系作法吗?时代在变、情况在变、观念在变,企图制订统一民法典来实现维持如资本主义早期市场经济还不甚发达时那样社会长久不变,法律长久稳定,又怎么可能呢?最终,正如前文提到,从理论上讲,民法法典化只不过是人类民事法律发达史中一个历史阶段,所谓“民法典编纂并不是私法发展结束,而是法律长久发展中一个阶段,在这一阶段一些价值评价被临时明文要求下来。” 13民法法典化经历了一个从发生到发展、直到进入高潮过程,根据事物发展通常规律来讲,它也当然有一个逐步走向黄昏趋势。很多法学者已经提出了对民法法典化质疑,如西班牙一位学者提出了“后法典化时代”概念,意大利法学者1978年就写下了非法典化时代著作,提
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