民间放贷业务流程几法律风险控制.ppt

民间放贷业务流程几法律风险控制一、资信调查1 1、对借款人的资信调查、对借款人的资信调查（1）、借款人是公司或其他企业，资信调查主要集中在 、从财务报表、审计报告、银行授信、注册资本等方面 去初步判断 、实地勘察，主要从办公环境、不动产资产价值数量、员工数量、其他硬件设施标准、产业类型、市场份额和前景。、看公司有没有大量负债、大量官司缠身的情况（可从法院、社会对该公司的评价等方面入手），公司主要领导是否牵连重大违纪、违法或被索赔事件。、公司价值大的资产是否干净，是否有抵押、查封、冻结的情况。（2）、借款人是自然人的，资信调查主要集中在 、表面印象，从衣食住行、谈吐等方面入手 、社会评价，看周围的人对他的评价 、银行征信记录 、工作单位、岗位、社保资料2、对担保人（一般情况下特指提供担保的单位或自然人）的资信调查 一般不接受自然人提供的保证担保，尤其是只有自然人提供保证担保而没有其他担保方式的情形，但该自然人是公司的最大股东的除外。当单位提供保证担保时，资信调查的内容与对借款人的资信调查相同，但要注意以下几点：（1）国家机关、事业单位、公益法人（学校、公立医院、公益性社会团体等）提供的保证担保不得接受，因为法律禁止它们对外提供保证担保（2）企业的分支机构（分公司、分厂）、职能部门提供保证担保的不得接受，但该分支机构已经得到企业书面授权的除外3、资信调查的原则资信调查宽严程度主要取决于以下几方面：（1）借款金额的大小。金额越大，风险越大，审查应更严格。（2）借款时间长短。时间越长，变数越大，风险也就越大，审查应更严格。（3）利息率的大小。一般情况下，给的利息率越大，说明借款人资金状况越差，审查应更严格。（4）担保方式优劣。一般情况下，有足够实物、股权担保的公司（个人）财产情况一定比没有担保或只能提供保证担保的公司（个人）要好，对后一类的借款人资信审查应更严格。二、业务操作细则1、借款合同 主要以借款合同范本为基础，结合个案的具体情况再作适当变更。2、担保方式的落实 （1）房产抵押 首先，要审查拟用作抵押的房产是否存在权属争议、是否与他人共有。是否是夫妻共同财产（与他人共有的，必须要其他共有人在借款合同上签字或出具书面同意提供担保的函）以及是否存在权利限制（主要指存在抵押、被法院冻结、查封的情形，须借款人到房产局打印权利受限情况表）。其次，必须到房产局办理抵押登记，否则抵押权不生效，特殊情况不能及时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在公司（所需文件可咨询房产局）。（2）单独的国有土地使用权作抵押 首先，要看一下国有土地使用权的性质，是划拨而来还是出让而来。如果是划拨而来的，一般不得接受，如果是出让而来的，要看出让金是否已经全部交给政府。其次，要看土地使用权的剩余价值。再次，必须到国土资源局办理抵押登记，否则抵押权不生效，特殊情况不能及时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在公司（所需文件可咨询国土资源局）。（3）股权质押 首先，原则上不得接受股权质押担保，因为股权的价值跟公司的净资产密切相关，而要对一个公司的净资产做出准确判断是很难的，所以股权的价值很难确定，也许根本不值钱。其次，做股权质押担保一定要到公司注册的工商局去办理股权质押登记手续，否则相应质权不生效，特殊情况不能及时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在公司（所需文件可咨询工商局）。（4）应收账款质押 首先，原则上不得接受应收账款作质押担保，一则是因为应收账款职权的实现很麻烦，程序复杂，一旦出质人不愿自动履行，还得打官司；二则是应收账款不确定因素多、相对分散，不容易操作和把握。其次，用应收账款作质押的，必须到中国人民银行分支机构信贷征信中心办理质押登记，甚至需要在此之前办理公证，否则相应应收账款质权不生效。（5）动产抵押或质押 动产质押相对简单，只要把用于质押的动产交付便可以，而对于动产的抵押，要区分不同对象做不同对待：、对汽车、船舶、航空器等有相应等级部门的，最好到相关部门去办理抵押登记，否则虽抵押权有效，但不得对抗善意第三人，如果抵押人在此期间把抵押物卖给第三人了，则抵押权自动失效。、对于其他动产抵押的，则不需要办理登记，自抵押合同（抵押条款）签订之后便生效，也可对抗善意第三人。5、其他担保方式 汇票、债券、支票及知识产权等3、如何放款、如何计算利息 年利率一般不超过24%左右，月利率不得超过2%左右，日利率不得超过1左右，根据上述标准、借款本金及日期便知道可以写进借款合同中的最大借款利息，其余部分则以现金借据的方式操作，但借据日期要提前。举例说明：B公司向自然人A借款100万，借款期限为1年，双方约定利率为40%，利息为40万。但依据法律规定，该利率已明显高于央行同期贷款基准利率的4倍即24%，超过部分不受法律保护，所以我们必须采取以下方式规避：步骤：（1）把40万利息拆分为24万和16万，其中24万写在借款合同里面，另外16万要借款人打现金借条。尽管现实中很多出借人认为利息过高违法而不写进合同，其实这样做，如果借款人能够如期还款还好，一旦发生纠纷，借款人则可以完全不认账，说是白借的，所以受法律保护的借款利息应当写到合同里。（2）自然人A以银行转账、现金等方式把100万交付给B公司，不宜直接扣除40万的利息只打60万，因为借款合同是实践性合同，自然人A对B公司如果只显示60万转账，则法律人认定双方实际只存在60万的借款合同，而不是100万的借款合同。（3）B公司交付40万利息后，自然人A向B公司开具收据两份，即收到100万借款的利息24万和16万借款本金。（4）最后自然人A就可以等着B公司归还100万本金。案例分析案例一 民间借贷中逾期还款利息的确定以及对借款合同中未明确借款本金以及利息归还顺序时如何确定还款顺序 原告：邵明辉 被告：宁波亨丰汽配有限公司 被告：芦雪成 被告：陈玮 被告：孙琤【基本案情】2007年9月17日，亨丰汽配公司因经营需要与邵明辉订立借款人民币300万元的借款合同，约定一个月后即2007年10月16日归还，若逾期归还，被告将承担每日5千元的违约金，芦雪成、陈玮、孙琤（与陈玮系夫妻）对上述借款及利息承担连带担保责任。后邵明辉通过宁波烨华投资有限公司于2007年9月17日以及2007年9月25日分两次合计将100万元通过划账转入亨丰汽配公司的账号。后陈玮为履行自己的担保之责，曾于2007年11月28日至2008年2月2日间分四次通过银行汇款以及转账的方式向邵明辉归还欠款合计224000元。余款尚未归还，遂邵明辉诉至法院。芦雪成在庭前答辩称：欠款及其担保属实；陈玮在庭后答辩称：邵明辉所诉的借款以及担保属实，但其以个人名义分四次共归还了224000元，并提供了相应的还款凭证。【法院裁判要旨】法院认为，本案原、被告之间的借款合同是各方真实意思表示，内容（除违约金约定外）未违反法律的强制性规定，系有效合同，双方均应恪守。原告依约向被告提供借款，且双方明确了归还期限，现被告没有依约按时归还全部借款，被告芦雪成、陈玮、孙琤也未完全履行自己担保责任，显属违约，应承担相应的法律责任。另，本案中原告既诉请被告按银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期还款利息，又要求被告另行支付约定的逾期还款违约金20万元，原告的上述两项诉请已远远超出了有关逾期还款利息或违约金的规定，且合同中约定的逾期还款违约金在民间借贷中宜理解为逾期还款利息，故法院仅支持原告要求被告按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍支付逾期还款利息的诉请，对原告诉请被告另行支付违约金的诉请予以驳回。原告要求被告归还借款本金100万元以及利息563217.53元，被告芦雪成、陈玮、孙琤对上述款项承担连带还款责任的诉请，因原告计算方式有误，法院依法予以纠正。在本案中，被告陈玮曾于2007年11月28日至2008年2月2日通过银行汇款以及转账的方式向原告邵明辉分别归还过人民币共计224000元，因原、被告双方均未在合同中明确先归还本金还是先归还逾期还款利息，且本案尚有部分被告缺席，法院认为，对被告陈玮归还的款项宜先冲抵归还日的逾期还款利息，有盈余时再冲抵本金，故依此计算方法计算至2008年2月2日止被告实际尚欠原告借款本金858083元，而之后的利息，按中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止。保证人承担担保责任后，依法对借款人享有追偿权。据此判决：一、被告宁波亨丰汽配有限公司于本判决生效后十日内支付原告邵明辉借款本金858083元以及支付逾期利息（按2008年2月3日后的中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍为标准计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告芦雪成、陈玮、孙琤对上列第一项借款本息承担连带偿付责任，被告芦雪成、陈玮、孙琤承担保证责任后，有权向被告宁波亨丰汽配有限公司追偿；三、驳回原告邵明辉的其他诉讼请求。【律师提示】本案的争议点有两个：一、能否支持超过银行同期贷款基准利率的四倍的逾期还款利息或违约金（数额的确定）；二、借款合同未约定归还顺序时，是先归还利息还是先归还本金（即顺序的确定）。一、逾期还款违约金（或利息）的数额如何确定 根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，在民间借贷案件中，当事人关于逾期还款利息或违约金的约定不能高于银行同期贷款基准利率的四倍。如果债权人在诉讼中既主张逾期还款违约金又主张逾期还款利息，则折合后应以不高于银行同期贷款基准利率的四倍为宜，法院对超出部分不予支持。二、借款合同未约定归还顺序时，是先归还利息还是先归还本金？根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，从既保护债权人又保护债务人的角度，如果当事人在借款合同中并没有约定本金与利息、实现债权的费用的支付顺序，而债务人的还款不足以支付所有债务时，法院应认定为债务人的还款先归还约定或法定需支付的为实现债权所需的费用，如有盈余，再冲抵到期利息，最后再归还本金。案例二 房产作为民间借贷的抵押物应注意些什么？原告：谢志玲 被告：沈志团、黄韵就【基本案情】谢志玲与沈志团于2003年9月19日签订借款协议书，约定：由沈志团向谢志玲借款20万元，以月息8厘计息；借款期限为2003年9月19日至2004年3月19日止，应一次性清还本息共209600元；用沈志团的房产证作为抵押贷款，直至借款期满，还清本息为止；如逾期还款，沈志团负责债务的本息和追偿所产生的费用。黄韵就在协议书上签名，并表示同意抵押。期满后，沈志团只支付了利息1万元。在谢志玲的催促下，沈志团于2004年8月11日向谢志玲出具了一份还款计划书，确认于同年12月31日前向谢志玲清偿借款，但一直没有履行还款义务，谢志玲遂诉至法院。另查明，抵押房屋为黄韵就所有，该房屋的所有权证原件现在谢志玲处，没有办理抵押物登记手续。【法院裁判要旨】一审法院认为：原告与被告沈志团之间的借款行为合法有效，依法受法律保护。被告沈志团没有按期清偿借款本息，构成违约，应当承担违约责任。故原告要求被告沈志团清偿借款本金及利息的诉讼请求于法有据，予以支持。中华人民共和国担保法第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案的抵押物为城市房产，依法应办理抵押物登记，但原、被告没有办理抵押物登记，因此原、被告之间的抵押合同尚未生效，原告对抵押物不享有优先受偿权。原告认为没有办理抵押物登记的原因是本案属于民间借贷，有关职能部门认为不能办理。但其未能提供证据证明曾申请办理抵押物登记而有关部门不予办理。且被告沈志团在庭审中表示，当时借款属于短期周转，而且与原告是朋友关系，故此只是将产权证原件交给原告而没有办理抵押登记。因此，导致抵押未生效的责任不在被告黄韵就，故原告要求被告黄韵就在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，不予支持。原告要求被告沈志团支付因追偿上述债权所产生的包括律师费的一切费用，但其没有明确请求数额，亦没有提供因追偿上述债权所产生的费用的证据，故原告的该项请求没有事实依据，不予支持。一审判决如下：一、被告沈志团于本判决生效之日起30日内向原告谢志玲清偿借款20万元及利息17200元。二、驳回原告谢志玲的其他诉讼请求。本案受理费5768元，财产保全费1520元，合共7288元，由被告沈志团承担。谢志玲（原告）上诉称：黄韵就用以抵押的房屋没有办理抵押登记，并非担保关系主体间的责任，而是行政职能部门对民间的抵押登记事宜不予办理而造成的。二审期间，当地房地产交易所向法院出具复函，证实对于个人间因民间借贷而发生的房产抵押登记，该所从2005年9月5日开始受理。经质证后，上诉人谢志玲表示对该复函无异议，被上诉人沈志团及黄韵就未发表意见。另查，一审法院受理本案即2005年3月10日前，该城区房地产交易所尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记。二审判决 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中，该地区房地产交易所在原审法院受理本案前尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记，因此上诉人事实上无法办理抵押登记。另外，抵押人已经向债权人交付权利凭证，虽然被上诉人黄韵就主张自己对抵押一事并不知情，但作为一个完全民事行为能力人，作为房屋所有权人应当对自己在借款协议书上签名并确认同意抵押的法律后果有清楚的了解，因此本院对黄韵就的辩解不予采纳。参照上述司法解释的规定，上诉人对该财产有优先受偿权，但因未办理抵押物登记手续，故不得对抗第三人。黄韵就应在抵押物的价值范围内对沈志团向上诉人所借款项本息承担抵押担保责任。【律师提示】房产作为民间借贷的抵押物时，应注意以下几点：1、抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同并进行担保物登记，若未签定抵押合同，仅以口头约定，极易产生纠纷，一旦发生法律纠纷，当事人的主张存在法律上的举证困难。2、第三人以自有房产给借款担保时，为保障自己的权益，约束债务人及时履行义务，可以要求债务人提供反担保，要签订担保合同和反担保合同并进行担保物登记。3、根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”之规定，未办理抵押登记不得对抗善意第三人。如果因为登记部门的原因导致无法登记的，抵押人交付权利凭证，债权人对该抵押物享有优先受偿权。