论私密信息侵权归责原则的适用_谢永江.pdf
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1、第 25 卷第 1 期2023 年 2 月南京邮电大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing University of Posts and Telecommunications(Social Science)Vol25No1Feb.2023【网络社会变革与管理】论私密信息侵权归责原则的适用谢永江,杨永兴北京邮电大学 互联网治理与法律研究中心,北京 100876()摘要:个人信息保护法 规定侵害私密信息致人损害适用过错推定原则,民法典 将私密信息当作隐私权的保护对象,隐私侵权属于一般侵权行为,根据民法典 适用的是过错原则。故个人信息权益与隐私权不可避免会发生重叠保护,亟待厘清。
2、其中,因侵害私密信息构成侵权时,个人信息处理者的财产损害赔偿责任与精神损害赔偿责任适用过错推定原则;反之则适用过错原则,但为充分保护信息主体的合法权益,应降低信息主体对过错要件的证明标准。为了避免精神损害赔偿制度的滥用以及平衡信息主体与侵权主体之间的利益,应在对精神损害的“严重性”有所要求的同时降低对其认定的标准。关键词:个人信息;隐私;侵权责任;归责原则中图分类号:D923文章编号:1673-5420(2023)01-003309收稿日期:2022-08-04本刊网址:http:nysknjupteducn作者简介:谢永江,教授,博士,研究方向:网络法、经济法学。基金项目:教育部重大项目“数
3、据法学的内容和体系研究”(20JZD020)一、问题的提出大数据背景之下,信息科学技术的飞速发展促进了信息的流动与商业价值的实现,也频繁导致信息被非法处理,司法实践中个人信息侵权案件层出不穷。个人信息保护法(以下简称个保法)出台之前,民法典 第 1 034 条第 3 款规定:“个人信息中的私密信息,适用隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”而隐私侵权属于一般侵权行为,适用的是过错责任原则,受害人主张侵权责任时需要证明对方主观具有过错。侵害个人信息多属于高科技侵权行为,信息主体与侵权者之间的信息不对称增加了信息主体的证明难度,进而不利于个人信息权益保护 1。为此,个保法 第 6
4、9 条第 1 款意识到过错要件证明的困难,从而规定个人信息侵权适用过错推定原则。而民法典 却将私密信息纳入隐私权的保护范围内。随着个保法 的施行,当侵害私密信息构成侵权时,是应当适用个保法 第 69 条第 1 款规定的过错推定原则,还是应适用民法典 第 1 034 条第 3 款、第 1 165条第 1 款规定的过错责任原则?有学者认为应当区分侵权行为人是否为个人信息处理者,DOI:10.14132/ki.nysk.20221125.002从而决定是否适用过错推定原则;也有学者认为私密信息侵权就应当适用民法典 隐私侵权的规定,不区分侵权行为人是否为个人信息处理者抑或非个人信息处理者,从而适用过错
5、原则;另有学者主张重构个人信息侵权归责原则,个人信息处理者或非个人信息处理者侵害私密信息或非私密信息构成侵权时,统一适用无过错原则。为此,学界争议不断,本文拟围绕该问题展开论述,并尝试提供更为合理的解决方案。二、过错推定原则在私密信息侵权纠纷适用中的困境如前所述,当个人信息处理者侵害私密信息构成侵权时,根据个保法 第 69 条第 1 款的规定,应当适用过错推定原则。但是在司法实践中,当个人信息处理者侵害私密信息构成侵权时,个保法 适用过错推定原则面临如下困境:(一)个人信息处理者应当如何界定个保法 第 69 条第 1 款规定:“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害,个人信息处理者不能证明自己没
6、有过错的,应当承担损害赔偿等侵权责任。”通过该条的规定反向推导出,非个人信息处理者侵害私密信息时则不适用该条款。如在“汪某与陈某等其他人格权纠纷民事二审案”中,法院认为个人信息侵权责任的构成包括:违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。这是因为个保法 调整的是信息不对称和权力不对等的自然人和个人信息处理者之间的个人信息处理关系,而非个人信息处理者侵害私密信息显然不受个保法 调整的影响,应当适用民法典 隐私权的相关规定。对此,虽不乏反对之声,但多数学者持认可态度 2。然而在民法典 与个保法 协同构建的个人信息保护“金字塔”下,个保法 第69 条第 1 款却面临现实适用的困境。个保法 第 73 条
7、第 1 项界定了个人信息处理者的主体权能、类型:前者为自主决定处理目的和处理方式;后者为组织、个人 3。但根据该项规定并不能精准明晰个人信息处理者的外延。故此等场景下,当司法实践中出现侵害私密信息构成侵权的案件时,侵权主体能否构成个人信息处理者则取决于法官的自由裁量。为此有学者主张个人信息处理者的类型为包括网络平台在内的网络服务提供者、线下实体店等经营主体以及公共机构 4。但是其界定的主要是主体类型中的组织,并未交代“个人”作为个人信息处理者的情形。故有学者从比较法的视角,借鉴韩国个人信息保护法 的规定,认为公共机构、法人、组织、个人,凡是出于官方或商业目的而处理个人信息的,均可认定为个人信息
8、处理者 5。不可否认,域外立法为我们提供了一种可能的界定个人信息处理者外延的解决方案。当侵害私密信息构成侵权时,为了充分保障个人信息权益,精准界定侵权主体,我国未来是借鉴域外立法经验从而限定个人信息处理者的“处理目的”,或是列举个人信息处理者的具体情形,又或是由法官自由裁量,这构成过错推定原则在私密信息侵权纠纷中适用的困境之一。43南 京 邮 电 大 学 学 报(社 会 科 学 版)2023 年参见上海市第二中级人民法院(2021)沪 02 民终 11688 号判决书。(二)个人信息侵权精神损害赔偿能否适用过错推定原则通说认为,个人信息权益不同于生命权、健康权、名誉权等物质性人格权与精神性人格
9、权,个人信息兼具人格利益与财产利益。个人信息处理者违法处理个人信息(包含私密信息),信息主体通常遭受财产损害与精神损害 6。根据个保法 第 69 条第 1 款的规定,因违法处理个人信息导致信息主体财产遭受损失时,适用过错推定原则,学界当无争议。问题在于,因个人信息侵权(包含私密信息)所产生的精神损害赔偿责任能否同样适用过错推定原则,学界对此争议不断。如杨立新教授认为个保法 并没有规定侵害个人信息权益的精神损害赔偿。言外之意,侵害私密信息导致的精神损害赔偿责任不能适用过错推定原则,但同时杨立新教授并未否认精神损害赔偿制度在个人信息侵权中的适用,其主张侵害个人信息造成的精神损害应当适用民法典 第
10、1 183 条第 1 款的规定 7。此种观点与对私密信息的保护优先采取隐私权保护规则的主张如出一辙,因为隐私侵权所产生的精神损害赔偿责任适用的是过错责任原则。在“黄某诉腾讯网络侵权责任纠纷案”中,法院认为微信读书程序向原告多数微信好友公开其微信读书信息,给原告精神上造成一定负担,存有过错,应当承担一定侵权责任。然而因同一信息侵权行为所产生的财产损害赔偿责任与精神损害赔偿责任分别适用不同的归责原则,难以对个人信息权益形成全面的保护屏障。故彭诚信教授借鉴德国财产权一元保护模式,主张对个人信息的人格利益和财产利益进行一体化保护 8,即侵害个人信息所产生的精神损害赔偿责任亦应适用过错推定原则。综上,侵
11、害私密信息所产生的精神损害赔偿责任应当适用过错推定原则抑或过错责任原则,学界尚有争议,因此,这也构成了过错推定原则在私密信息侵权纠纷中适用的又一困境。三、对既有解决方案的反思综上所述,当侵害私密信息构成侵权时,是选择适用民法典 还是个保法,学界尚有争议,但即便是选择适用个保法,过错推定原则在私密信息侵权中也面临不可回避且亟待解决的适用困境。为此,各个学者开始尝试提出不同的解决方案。(一)私密信息隐私权保护规则优先方案鉴于 民法典 已将私密信息囊括进隐私权的保护对象,尽管个保法 规定个人信息侵权适用过错推定归责原则,从而产生对信息主体更为有利的效果,但是为了避免侵害私密信息案件所产生的法律适用冲
12、突问题,有学者并不区分个人信息处理者与非个人信息处理者,从而主张优先适用隐私权保护规则,但其同时主张应降低原告对过错要件的证明标准 9。据此,当侵害私密信息构成侵权时,所产生的财产损害赔偿责任与精神损害赔偿责任当适用过错责任原则。此种针对私密信息优先适用隐私权保护规则的理由在于:(1)法律对权利的保护力度高于利益,对私密信息优先适用隐私权规则,可以体现出民法典 对私密信息强保护的立法态53第 1 期谢永江等:论私密信息侵权归责原则的适用参见北京互联网法院(2019)京 0491 民初 16142 号判决书。度 10。王利明教授基于“权利不得减损原则”与“人格尊严高于私法自治的保护原则”,对此观
13、点表示认可,并通过举例 民法典 第 1 033 条与 1 038 条的隐私侵权和个人信息侵权免责事由中有无要求“明确”同意条款进行论证 11。(2)虽然法律对隐私权有所限制,但是隐私权中不存在合理使用制度,而对个人信息的保护不能排斥他人对个人信息的合理利用 12。尽管上述理由的表达形式各不相同,但其论证的共同逻辑在于法律对民事权利的保护力度大于民事利益。从理论上讲,隐私权系法定的绝对权,而现行法并未明确“个人信息权”的概念,仅仅规定自然人享有个人信息权益,作为民事利益的个人信息权益对其采取的保护力度自然不会强于作为绝对权的隐私权。德国法中的权利、利益区分保护模式为此提供了例证。这种观点看似能成
14、立,但实在难以令人信服,因为按照上述观点的逻辑,当侵害私密信息时,优先适用隐私权保护规则,然而隐私侵权属于一般侵权行为,适用民法典 第 1 165条第 1 款的规定,原告需要对过错要件承担证明责任。而个保法 第 69 条第 1 款规定个人信息侵权适用过错推定原则,将过错要件的证明责任倒置,克服了原告因举证困难而难以得到有效救济的问题。个人信息保护规则与隐私权保护规则相比,前者对私密信息可以提供更高的保护。程啸教授从“民法典 与个人信息保护法 二者的调整范围”“隐私权与个人信息权益的权利内容的丰富性与积极程度”,以及“与维护人格尊严紧密程度”等几个角度进行分析,认为根据现行规范并不能当然地认为法
15、律对隐私权保护的力度大于个人信息权益,故而不应当优先适用隐私权保护规则 13。此外,另有观点从民法典 第 998 条引入动态系统论的角度出发,认为法律对隐私权的保护力度强于个人信息权益的结论不能成立,因为二者作为非物质性人格权益,在判断其是否受到侵害时均需结合案件具体分析,综合考虑行为人与受害人的职业、影响范围、过错程度等因素 14。(二)重构个人信息侵权归责原则方案针对私密信息侵权采取隐私权保护规则优先适用方案,其难以克服的弊端在于:由于证据偏在导致过错要件证明困难,而主张降低证明标准并未免除原告的过错要件证明责任,实在难以对信息主体形成有效的救济。为此,有学者开始审视无过错归责原则的实益,
16、认为个人信息侵权采取无过错归责原则“符合成本收益原则”“符合社会公共利益要求”“有利于消除过错要件的证明困难”“更好地维持利益平衡”,故而主张重构个人信息侵权归责原则,将侵害个人信息的行为定性为特殊侵权行为,采取无过错归责原则 15。该观点从比较法视角可以得到有力的例证,如欧盟 一般数据保护条例 规定数据控制者与处理者因数据侵权应承担无过错责任;德国 联邦数据保护法 第 83 条也规定了自动化处理数据的无过错责任 3 6。针对个人信息侵权,无论侵权客体是否为私密信息、侵权主体是否为个人信息处理者,统一适用无过错责任归责原则,不可否认这会对信息主体提供更高的保护力度。因为在无过错归责原则下,原告
17、免除了证明被告主观上具有过错的证明责任,而被告亦无法通过证明其没有过错而获得免责,只能寄希望于法定的免责事由以规避法律的制裁。但将个人信息63南 京 邮 电 大 学 学 报(社 会 科 学 版)2023 年侵权归责原则重构为无过错原则,完全忽视了个保法 第 1 条所规定的兼顾个人信息保护与利用的立法目的。在当今国家处于数字经济转型关键时期的时代背景下,在个人信息处理活动的全生命周期内,始终不能罔顾个人信息保护和利用二者之间的关系。信息爆炸时代的确不能忽视对个人信息提供较高程度的保护,但过度的个人信息保护反而不利于数字经济和人工智能科学技术的发展。由此可见,针对私密信息侵权采取无过错归责原则的观
18、点亦不甚妥当。四、私密信息侵权归责原则适用的应然路径(一)个人信息处理者私密信息侵权损害赔偿责任:过错推定当侵害私密信息构成侵权时,在民法典 第 1 165 条第 1 款与个保法 第 69 条第 1 款二者之间如何选择适用的问题中,追本溯源,需要厘定民法典 与个保法 二者之间的关系以及彼此的功能定位。关于民法典 与个保法 二者之间的关系问题,龙卫球教授认为个保法 具有领域法的属性,个保法 为了规制个人信息侵权行为,除对侵权主体课以民事责任外,又规定了个人信息侵权的行政责任与刑事责任,故个保法 不构成民法典 的特别法 16。而王利明教授虽然认可个保法 在性质上具有领域法属性,但是其认为个保法 中
19、的私法规则构成民法典 的特别法 17。杨立新教授亦承认个保法 中不乏存有公法规范,但是其私法规范相较于民法典 的确属于特别法。笔者认为,从法理和立法法角度而言,个保法 与民法典 属于特别法与一般法、新法与旧法的关系。个中原因在于,民法典 调整的范围限于平等主体之间的人身关系与财产关系,而个保法 调整的是个人与个人信息处理者之间的关系,主体的法律地位貌似平等,但实际上存在信息不对等和经济实力不对称,属于不平等主体之间的个人信息处理关系。可见,个保法 是对民法典 形式正义的一种矫正,体现了实质正义。因此,当个人信息处理者侵害私密信息构成侵权时,应当优先适用个保法 第 69 条第1 款规定的过错推定
20、原则。实施过错推定原则,不仅没有过度阻碍信息的自由流动,反而很好地平衡了信息主体与信息处理者之间的利益关系。纵观域外立法,其中不乏相类似的规定,如韩国个人信息保护法 即规定了个人信息处理者因个人信息侵权应当承担过错推定责任 5 464。如前所述,个保法 第 69 条第 1 款面临着个人信息处理者应当如何界定、信息侵权所产生的精神损害赔偿责任能否适用过错推定原则两个适用困境。笔者认为,随着互联网经济以及区块链、人机交互、脑机接口等人工智能技术的发展,未来可能出现的新型个人信息处理者呈倍增之势。故立法很难穷尽列举个人信息处理者的具体类型,因此,不妨借鉴域外立法经验,将个人信息处理者的处理目的限定为
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