从判例中探寻法治发展规律_钱弘道.pdf

书书书第 41 卷第 8 期河 北 法 学Vol 41，No 82 0 2 3 年 8 月Hebei Law ScienceAug ，2 0 2 3从判例中探寻法治发展规律主持人语提起“判例”一词，人们自然就会将它与英美法系的“判例法”挂钩。如果我们从更广泛的意义上使用判例概念，那么任何国家都有判例。判例概念架起了不同法系之间的桥梁，是不同法系比较的共同语言基础。判例，可以理解为“判决的先例”，是法院对具体案件的判决统称。虽然判例在不同的法系具有不同的表现方式以及不同的地位和意义，但具有共通性。在英美法系国家，对判例的运用构成了一种判例法制度。在大陆法系国家，虽然不存在英美法系的判例法制度，但这并不影响既有判例对于待决案件产生作用。中国具有不同于英美法系判例法的判例传统。中国今天的案例指导制度也不同于英美法系判例法制度。英美法系和大陆法系代表了两种不同的法律思维模式、法律运行方式和法律发展道路。英美法系是以判例法为主要表现形式的普通法为基础逐渐形成的独特法系。判例法是英美法系国家法律的主要渊源，成文法是判例法的补充。判例法依赖历史的沉淀，本质上是一种经验的积累。法官造法是英美法系国家的主要特色。判例法的一个基本原则是“遵循先例”(Stare Decisis)。美国实用主义法学创始人、大法官霍姆斯的一句名言在很大程度上道出了英美法系的精髓:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”大陆法系是以罗马法为基础逐渐发展起来的。大陆法系国家拥有条理清晰、概念明确的成文法典，强调成文法的权威性。成文法偏重逻辑，本质上就是一种逻辑架构。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律。理论上，大陆法系国家不承认判例的法律拘束力。然而，同为大陆法系的德国、法国和日本等国都存在判例或案例制度。一个多世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善。总体看，两大法系对判例的态度正在逐渐趋同，但制度差异将长期存在。中国古代法律以成文法为主，同时也注意运用判例。成文法不可能包揽无遗，单单制定法律不能实现一劳永逸，生硬的条文也难以在纷繁的社会现象中随机应变。法律漏洞永远存在。从众多的史料看，判例是中国古代成文法的补充。战国末期的荀子说:“其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”“类举”也就是“类推”，即对于法律上没有明确规定的案件，比照法律原则、类似的规范和判例进行处理。法律思维是一种类推思维，既有从普遍性向特殊性的推导，也有从特殊性向特殊性的推导。德国法学家考夫曼认为，所有法律发现的过程都是类推的过程。类推在中国古代是司法实践中常见的方法。学界对睡虎地秦简法律答问 中的“廷行事”是不是“判例”存在争议，但大多数学者认2为“廷行事”就是判案成例，与汉代“决事比”的判例意义相近。“决事比”的内容是判例汇编，本质上是一种在判例汇编基础上形成的法律规范形式及法律存在形式。“比”的本意是“比照”“比附”，也是一种近似类推的审判制度。在两汉法律实践中，“比”是重要的法律渊源之一，引用判例作为断案的法律依据成为通常的做法。西汉董仲舒倡导创立了将春秋 等儒家经典作为审理案件依据的司法制度，史称“春秋决狱”或“引经决狱”。“引经决狱”所引用的“经”不是抽象的“经”，而是“理”和“事”统一的“经”。春秋决狱 载典型案例 232 件，对当时的审判活动具有指导作用。中国古代的“例”与判例有关。“例”在说文解字 中训作“比”，有“类比”“类推”之义。“以例辅律”的“例”属于“条例”性质，不能理解为就是“判例”。“律为一定不易之成法，例为因时制宜之良规”，断法有律，准情有例，“例”的主要功用是根据形势需要，调整律在用刑上的轻重宽严。“例”可以追溯到唐高宗时期详刑少卿(即大理寺少卿)赵仁本所撰的法例。法例 是大理寺断狱的特殊案子，因唐高宗反对，废弃不用。唐代成文法高度发达，唐律疏议 享有“一准乎礼，而得古今之平”之美誉，但司法活动中援例决事现象时有出现，判例是附带各种限制的次要法源。张鷟的龙筋凤髓判、白居易的百道判(甲乙判)等案例汇编文辞典雅华丽，多为律学考试编写的“拟判”。“拟判”大多从“实判”演化而来。宋朝有“断例”，如北宋熙宁法寺断例、南宋绍兴刑名疑难断例等。史料显示，宋朝断例的内容既有判例，也有成文法内容。蒙古人建立的元朝非常重视判例。元史刑法志 称大元通制“大概簒集始祖以来法制事例而已”。有元一朝，引用判例断案司空见惯，甚至出现“有例可援，无法可守”“甲乙互讼，甲有力则援此之例，乙有力则援彼之例”的情况。明清两朝是判例汇编最活跃的时期。清代刑案汇览 以收录案例众多、内容精良而备受世人关注。光绪年间的增订刑部说帖 收录了许多处理得当的案件，该书的显著特点是“法律条文+典型案例”，将律例条文与通行案例紧密结合、浑然一体。这些例文有的内容直接来源于司法案例，有些则直接来自皇帝对重大疑难案件的断案;判决中的一般规范性文字被抽离出来作为之后处理同类型案件应遵行的法律规范。判例不断被抽象、提炼成某种原则和规范，作为“例”附在“律”的后面。“例”积累到一定程度又通过立法活动被“律”所吸收。在明清时期，将判例定为条例入律的现象是很普遍的。民国时期，判例传统并未因为清末变法而中断。从大理院判决录 到大理院判例要旨汇览，再到“判例要旨的独立汇编”，判例弥补了成文法的缺失。总体上看，判例在司法实践中发挥了弥补成文法不足和推进成文法发展的作用，但与英美法判例法意义上的判例制度不能相提并论。中国在带有明显大陆法系特色的成文法编纂基础上创设了富有特色的“案例指导制度”。早在 20 世纪 80 年代，最高人民法院以及地方各级人民法院在审判实践中，就有以发布“典型案例”“示范案例”“参考案例”“参阅案例”“先例判决”等方式指导下级法院审判或提供本级法院内部参考的做法。2005 年，最高人民法院发布人民法院第二个五年改革纲要，第一次以文件的形式提出建立和完善案例指导制度。2008 年，中央政法委提出要建立中国特色的人民法院、人民检察院案例指导制度，旨在通过案例指导司法实践，统一法律适用标准。2009年，最高人民检察院在申报检察改革规划中提出建立案例指导制度。2010 年 7 月，最高人民检察院发布关于案例指导工作的规定;同年 11 月，最高人民法院发布关于案例指导工作的规定。上述两个规定的发布，标志着中国特色案例指导制度的正式建立。中国案例指导制度借鉴了英美法系的判例制度，但在本质上与之并不相同。在英美法系3判例制度框架下，判例就是法。英国著名法官戴维林(Lord Devlin)说:“法官说法律为何物，法律便为何物。”在中国案例指导制度下，“指导性案例”不具有正式法源的地位，只是对法律规则的一种解释，或者是在法律原则指导下对法律空白的一种填补或补充。建立案例指导制度的目的是通过遴选指导性案例，概括总结其裁判要旨，以便各级法院在遇到相同或类似案件的时候参照处理，解决“同案不同判现象”。指导性案例可以起到解释、明确、细化相关法律的作用。指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验而不是创制法律。由于政策和法律的变化，某些具体的指导性案例可能丧失存在的基础，因而会被宣告失效而废止。英美法系判例制度强调的是“遵循先例”，中国案例指导制度强调的是“指导性”。“遵循”意味着法官必须按照判例行使审判权，服从先例的拘束力。“指导”则意味着法官在服从法律规定行使审判权的同时，“参照”或“援引”判例。“遵循先例”这个理念应该借鉴，但前提是必须“依法”。“依法”就是，有法律规定遵循法律规定，没有法律规定遵循法律原则，没有法律原则遵循法律精神。一个不能忽略的事实是，在司法裁判的实际运行中，“遵循先例”往往成为法官行为的“隐形原则”，这似乎植根于司法的经验本性。案例教学法是一种运用案例进行启发式授课的法学教学方法，是一种注重实践的教学模式。有人主张对“案例教学法”和“判例教学法”加以区分。这里，我们统称为“案例教学法”。案例教学在英美法系国家的法学教育中占据主导地位。针对传统法学教育模式存在的弊端，中国在法学教育改革过程中也把案例教学作为一个突破口。英国最早的法律教育模式是学徒制。学徒制就是一种“师傅带徒弟”的实践教育模式。12 世纪至 13 世纪，英国产生了由法官和律师组成的法律职业者阶层。在当时的英国，法律职业是年轻人跻身上层社会的重要阶梯。由于缺乏学院式的法学教育，加上英国普通法不成文的特点，学徒制教育模式因此产生。有志于从事法律工作的年轻人拜成功的律师或法官为师，以学徒的身份协助师傅处理一些法律事务性工作。他们被称为“法律学徒”，他们的聚居学习之地被称为“律师会馆”。伦敦四大法律会馆 林肯会馆、格雷会馆、内殿会馆、中殿会馆成为公认的培养法律职业人的殿堂，被称为英国法的“心脏”。在律师会馆里，师傅通过案例讲解与模拟审判传授法律实践经验和知识。学徒制有别于以法学院为主体的大陆法系学院制模式。大陆法系占主导地位的是理性主义，强调的是理论建构和逻辑严密，法学院成为法学教育的主体;英国普通法系占主导地位的是经验主义，注重实用技能的学习与培训，学徒制自然就有了孕育成长的土壤。18 世纪和 19 世纪，英国发生了从学徒制到学院制的重大转变。由于在学徒制下学徒长年累月埋首于案例，忽视了对英国法整体和法律理论的学习把握，其局限性逐渐显露，学徒制最终走向衰落。著名法学家威廉布莱克斯通爵士(Sir William Blackstone)独辟蹊径，在牛津大学开设英国法系列讲座，被认为是把烦琐的普通法搬上大学讲坛的第一人。在布莱克斯通之前，普通法教育长期被律师学院所垄断。布莱克斯通担心学徒制的授业方式最终将培养不出能维护全体国民财产、自由甚至生命权的“才华出众或学识卓越”的律师、政治家，试图找到学徒制和学院制融合之法。布莱克斯通获得了空前的成功。他以讲稿为基础的英国法释义 文笔优雅，充分阐述了自然法学说，成为对普通法最为清晰简明的表达。他的有关理论和实践象征着一个新的法学教育时代的到来，使法学教育实现了从传统经验型向现代科学型的转变。英国法释义 遭到了布莱克斯通的学生杰里米边沁(Jeremy Bentham)的激烈批评。4边沁认为，英国法释义 与人们改进法律、促进人类幸福的努力是相违背的。但边沁仍然由衷地称赞他的老师:“他以学者和绅士的语言来教授法律将其从布满灰尘和蛛网的办公室中清理出来，他以来自科学的真正宝库的那种精确性来丰富她，以古典学识打扮装饰她，赋予其隐喻和暗示，并使其海外留名。”英国法释义 系统阐述了英国法，认为英国法可以与罗马法和欧洲大陆的民法相媲美，对英国、美国的法律界和法律研究影响深远，促成了普通法的近代化，被誉为“法律圣经”。英国法释义 也是美国早期最流行的法律教科书。美国在殖民地初期，法学教育主要通过英国创建的“学徒制”或者“律师助理制”来进行，采用师傅对徒弟的言传身教方式。1870 年，美国著名法律教育家兰德尔(Christopher ColumbusLangdell)就任哈佛大学法学院院长，开始一系列法学教育改革，在教学中采用“案例教学法”。兰德尔被认为是现代大学案例教学法的创立者。自哈佛法学院使用案例教学法以来，案例教学法成为美国占主导地位的法学教育方法并延续至今。耶鲁大学第十任校长西奥多伍尔西(Theodore Woolsey)说:“案例教学法就像婆罗门的种姓制度那样，已然成为一流法学院的名片。”美国的法学教育是以司法判例为中心的。法学院的教科书被称为“判例汇编”，教学与考试也主要是针对判例所进行的讨论、辩论、分析、评价等。美国法学教育的根本目的是指导学生如何“像法律人那样思考”，培养学生提出问题、分析问题和解决问题的能力。成立于 1915 年的东吴大学法学院以英美法教育为特色，采用案例教学法。这种案例教学方法是中国法学教育史上的首次尝试，也是东吴大学法学院办学的成功经验。时至今日，中国整个社会科学研究领域都已经引入了“案例教学法”。案例研究、案例教学正在对中国的法学研究和教学产生着深刻影响。法律思维能力的培养成为中国当前法学教育改革中的重大课题。获取案例已经是一件不困难的事，中国裁判文书网、北大法宝、中国法律知识资源总库等专业的法律数据库收集了大量案例。很多法学教师也已经将案例教学法付诸实践，以加强学生的法律思维能力训练。法律诊所即诊所式的法律教育(Clinical Legal Education)或“临床法律教育”，指法科学生仿效医学院学生在医疗诊所临床实习的做法。20 世纪 70 年代初期，法律诊所起源于美国。拉丁美洲、非洲、欧洲、南亚等地国家都纷纷仿效。实践证明，诊所式法律教育是一种学生获得法律经验、培养实务能力的有效方法。法律诊所的主要目的是培养学生的动手能力。法律诊所一般是在有律师执业资格的教师指导之下，由法学专业学生为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询，“诊断”问题，开出“处方”。法律诊所一般由课堂教学和案件代理两部分组成。课堂教学围绕学生承办的案件，进行模拟和讨论，在互动交流中增长学生的知识，培养学生的能力。中国法学院的法律诊所普遍以教学为主、办案为辅，部分诊所甚至不涉及办案，而只是围绕案件进行讨论。与单纯课堂教育相比，法律诊所的优势是明显的。目前，中国著名大学的法学院和政法院校几乎都开设了法律诊所，成为推进法学教育改革的一项措施。钱弘道(浙江大学教授、博士生导师)5