对法律原则四个重要适用方法的探讨毕业设计.doc
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1、 法理学期末论文 对法律原则四个重要适用方法的探讨 【摘 要】如何更好地限制法官的自由裁量权和更好地实现公平与正义是研究法律原则适用方法的最终目的,本文就是围绕着这一最终目的而对法律原则的具体适用方法进行探讨的。本文认为法律原则适用中最重要的方法是坚持比例原则、更强的论证、类型化以及制定具体的适用程序这四个,并且对这四个方法运用中的优点和应该注意的问题进行了分析,另外还对这四个方法运用中的具体问题提出了一些观点和解决办法,比如对于如何进行法益的衡量、说理论证中应注意的问题、法律原则适用中的具体程序给出了一些建议。另外本文通过将这些方法与具体案例相结合,更加具体地对这些观点进行了阐述。【关键词】
2、比例原则,法益衡量,更强论证,类型化,具体程序,规制权力一、引言法律原则与法律规则相比较,具有模糊性、不确定性和抽象性等特征。在适用法律原则时,要更多地考虑公平、正义、自由、平等、秩序等法律价值。它无法像法律规则那样为法官提供解决纠纷所需要的、明确具体的实体评判准则,而只能委诸于法官的自由裁量,而这往往又会造成法官审判的恣意,从而损害了法律原则所追求的公平与正义。这时就需要对法律原则的适用确定一套合理的适用方法,以解决这一矛盾。 适用法律原则本身就是在赋予法官自由裁量权,以解决严格适用规则而可能带来的不公,但是法官在适用法律原则时的权限又过于宽泛,如果不对它进行合理的限制就会很容易造成法官审判
3、时的恣意,从而不仅损害了当事人的利益,也违背了法律对公平与正义的要求。因为法律原则本身已经赋予了法官很大的自由裁量权,所以在确定法律原则的适用方法时就要更多地考虑如何更好地限制法官的自由裁量权。当然对法官自由裁量权过分的限制又会导致无法很好地发挥法律原则的优势,所以在确定法律原则的适用方法时还要更多地考虑如何更好地实现公平与正义。正因为如此,本文认为如何更好地限制法官的自由裁量权和更好地实现公平与正义是确定法律原则适用方法的最终目的,是判断一个方法合适不合适的标尺。本文就是围绕着这一最终目的而提出了一些法律原则适用中的具体方法。如何适用法律原则是一件非常难的事情,本文并不能给出一套确定的方法,
4、而仅仅是对法律原则适用中的几个方法进行一下探讨,并提出了自己的一些观点,以期能对该问题的最终解决有所帮助。二、适用法律原则时要坚持比例原则在具体案件中,法律规则同法律原则的冲突,其实质上就是隐藏在法律规则背后的法律原则与该法律原则的冲突。那么此时就必须在诸多原则之间进行价值和法益的权衡。法官必须通盘考虑与具体个案相关的所有法律价值和道德准则,即裁判者必须对具体案件中所有的法律原则和价值观念进行周全考虑。 (一)如何坚持比例原则坚持比例原则要求法官必须借助于具体的案件事实进行法益的衡量。“原则的要求具有更高程度的一般性,因而需要依照具体场合作解释 英米尔恩:人的权利与人的多样性人权哲学,夏勇、张
5、志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第24页。”,法官需要将法律原则融入到具体案件中进行衡量,从而进一步对相关法益进行权衡。该方法在尊重现行法律体系的价值秩序的前提下,将抽象的法律原则、价值冲突处理为具体案件中现实的法益冲突。法官通过考量不同法益受到保护及遭受损害的程度,决定相关法律原则适用的优先性。在对法律原则进行权衡时要作一系列考量:(1)考量受保护的法益的实现程度;(2)考量遭受损害的法益的受损害程度;(3)为保护某个较为优越的法益而需侵害另一法益时,不得逾越达此目的所必要的程度。另外在进行权衡时肯定会涉及到价值判断,这时法官“须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范
6、及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情 杨仁寿:法学方法论,中国政法大学出版社1999年版,第136页。”,即法官的权衡必须尽可能的摆脱自身的感情色彩、尽可能的客观公正。当然如何对法益的实现程度和遭受损害的程度进行量化或者说仅仅是大体上的量化是解决该问题的关键,这可以借鉴经济学上的效益分析、预期效益计算、成本分析等方法。当然像人身损害、名誉受损这些不能用经济分析解决的问题,可以根据经验和具体情况进行量化,比如说人身损害,就要考虑到当事人恢复身体健康所需的费用、因耽误工作而造成的损失以及精神方面的损失等,从而进行一个大致的量化。虽然法律中的各种利益往往很难量化,但是对于各种特定的情况,通过
7、不断地探索和经验的积累确定一套合理的量化方案还是有可能的,这对最终有效合理地适用法律原则是极其重要的。(二)比例原则的再细分阿历克西进一步将比例原则分解为三个子原则,即必要性原则、适当性原则和狭义的比例原则。借助这三项子原则,在适用法律原则时法官的自由裁量权就会得到很大程度上的限制。 1.必要性原则,即如果两个措施M1与M2都能以同样高的程度实现原则P1,但对另一原则P2来说,措施M1比措施M2对P2的损害小,即相较于M2,M1对P2的损害较小,则为了最大化地实现各个原则就应当采取M1这项措施。2.适当性原则,即在原则P1与P2冲突时,如果有一项措施M试图以干预P1为手段来达到保护P2的目的,
8、但实际上M无法达到所欲实现的目的,所以不采取M这个措施也不会造成对于P2的损害,如果采取措施M则不仅无法实现P2反而会侵害到P1,因此为了最大化地实现各个法律原则就不应采取M这项措施。3.狭义的比例原则,即如果法律原则P1与P2相碰撞,若P1被侵害的程度越高,则P2受保护的重要性就必须随之越高。也就是说,必须比较P1被侵害的程度与P2受保护的重要性的高低,若Pl被侵害的程度越高,则P2受保护的重要性就应当越高,若P1被侵害的程度已经提高,但P2受保护的重要性并未由此而得到提高,那么对P1的限制就是不合理的。阿历克西提出的三个子原则其实也是很抽象、很模糊的,在具体运用中需要要结合具体的案件进行把
9、握,即要与具体化的要求结合起来。上述三个子原则的核心就是要对各个相关的法益进行权衡,这种权衡当然需要法官进行深思熟虑的论证,但是法官的能力、经验毕竟有限,而且也有好多法官责任心较弱,所以如何保证法官权衡的公正性和公平性是最难的也是最关键的。通过为法律原则设立具体的适用程序,使法官能够更多地与当事人和律师等进行互动,使当事人和律师的意见甚至法律职业者的意见能够合理地影响法官的判断,可能是一个比较好的方式。关于法律原则适用时的程序问题,在文章的最后有详细的阐述。需要指出的是,即便是严格按照比例原则对各个法律原则进行权衡,由于在权衡时需要进行价值判断,所以不同法官就会做出不同的权衡,但是这并不意味着
10、这种衡量就是非理性的,因为理性并不等同于百分之百的确定性。我们都知道在法律领域,只要涉及价值判断,就不可能有绝对的对与错。比例原则为我们提供了思考方向上指引,也正是借助于比例原则,价值判断才得以最大程度的客观化,法官的自由裁量权才得以被合理规制。(三)案例分析 下面我们通过两个案例即四川泸州情妇遗赠案和德国情妇遗赠案来具体阐释比例原则。1.案件事实 (1)四川沪州“情妇遗赠案”的案件事实: 蒋某与黄某于1963年5月登记结婚,婚后夫妻关系一直较好,并收养有一子。1990年7月,蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设,该房屋被拆,拆迁单位将一套面积为77、2平方米
11、的住房安置给了蒋某,并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年,黄某与比他小近30岁的张某相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月,黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节,黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初,黄某因肝癌晚期住院治疗,于2001年4月18日立下书面遗嘱,将总额为6万元的财产赠与张某,其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元,及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日,黄某因病去世。黄某的遗体火化前,张某偕同律师上前阻拦,并当着蒋某的面宣布了黄某留下
12、的遗嘱。当日下午,张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。 (2)德国“情妇遗赠案”的案件事实:1965年一名已婚但无子女的男子死亡,他于1948年在一份遗嘱中,将自1942年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人,这不仅排除了其妻子的继承权,也将其两个姐妹排除在继承之外。该男子死亡后,其情妇、妻子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。先是其情妇向柏林州法院提出申请,要求作为唯一继承人。柏林州法院和州高等法院相继驳回了其情妇的申请。接着,其妻子向法院提出申请,要求获得四分之三遗产,而其情妇提出自己享有四分之一遗产。柏林基层法院的遗产法庭颁发了相应的继承证书。 此时,被继承人的两
13、个姐妹也向基层法院提出申请:一是要求继承其兄弟的相应遗产。二是要求在该诉讼中获得诉讼费用救助。遗产法庭裁定拒绝承认二人享有继承权和诉讼费用救助权利。 二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定,也不服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定,向柏林州法院提起抗告,被州法院驳回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院将本案呈报联邦最高法院。1970年3月31日,联邦最高法院在其判决中最终支持柏林州法院和州高等法院的立场,驳回了姐妹二人的请求。 2.裁判理由及结果 (1)四川沪州情妇遗赠案裁判理由及结果“该案判决结果为:法院依据中华人民共和国民法通则第七条的规定,驳回了原告张某女的诉讼请求。具体
14、理由如下:首先,遗赠人黄某男与被告蒋某女结婚多年,夫妻双方理应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但遗赠人黄某男与原告张某女认识以后,一直同居生活,该行为与中华人民共和国婚姻法的相关法律规定相违背。其次,遗赠为一种民事法律行为,应当符合法律规定的成立和生效要件。该案遗赠人黄某男因与原告张某女的非法同居关系而立下遗嘱,将其遗产和本应属于该案被告蒋某女所有的财产赠与原告张某女,该行为违反公共秩序和社会的善良风俗,为社会公共道德所不容,严重破坏了社会风气。该行为为法律所禁止,为社会公德和伦理道德所不许,且该行为侵犯了被告蒋某女的合法权益,无论是从法理上还是从情理上都是讲不通的。最后,法院以遗赠人黄某男的遗
15、赠行为违反法律规定和公序良俗、损害社会公德和破坏公共秩序为由,确认该遗赠行为无效。对原告张某女要求被告蒋某女给付受遗赠财产的主张不予支持。同时法院支持了被告蒋某女要求确认该遗嘱无效的诉讼请求。” (2)德国情妇遗赠案裁判理由及结果“德国联邦最高法院的判决理由论述如下:首先,在该案中,该男子作为被继承人通过遗嘱这种合法的终意处分行为,将与其如夫妻一般共同生活的女士确定为继承人,这将其姐妹排除在继承之外,但该遗嘱并不会因为违反德国民法典第138款所规定的善良风俗而归于无效。其次,德国民法典中的继承法受遗嘱自由原则的支配。依据德国民法典,如果行为人以遗嘱的方式给予他人财产,且该遗嘱会损害到其亲属所享
16、有的特留份权利,那么,该嘱可能会归于无效。而本案当中,被继承人的动机和行为似乎并不值得赞扬,但其终意处分行为还是应当受到遗嘱自由原则的保护的;最后,德国民法典第138条第1款有关善良风俗的规定应着眼于法律行为本身。该案中,被继承人和其情夫的生活方式在道德上理应受到谴责,但这并不能对该案的裁判结果产生实质性的影响。在本案中,如果该男子立下遗嘱是为了让该情妇继续与之保持通奸关系,那么,该男子立遗嘱的法律行为就应当被认为是违反公共秩序和善良风俗的,继而被认定是无效的。” 3.评析在四川泸州情妇遗赠案中,张某作为黄某的情妇是为社会道德所强烈谴责的,因此如果完全按照法律规则将黄某的遗产遗赠给张某显然是违
17、反公序良俗原则的,法官为了个案正义而适用法律原则这一点是正确的,也是符合本文所列的法律原则适用的条件的。但是法官适用法律原则的方式是不恰当的,理由是,法官在为了个案正义抛弃法律规则转而适用法律原则时必须要坚持比例原则,这样才能更好的实现公平正义。本案中,关于遗赠的具体法律规则是以意思自治原则为基础的,即本案实际上是意思自治原则与公序良俗原则之间的冲突,解决这一冲突需要在原则隐含的价值和法益之间作出权衡,即应当坚持比例原则。在本案中,社会大众之所以认为张某不应该得到遗产,是基于这一共识,即一个人不应该从他所做的坏事中得到利益,张某是黄某的情妇,破坏了他人的家庭,因此他不应该从这一行为中得到利益,
18、即不应因此得到遗产。这一点我是认同的,但是我们社会中还有一个共识就是,一个人有自由处分自己财产的自由,有可以从他所做的好事中得到利益的权利,黄某有通过设立遗嘱来处分自己财产的自由,张某由于在黄某生病期间细心照顾,有因此而可以获得遗产的权利。所以法官在裁判时要在张某作为情妇对社会道德的败坏、黄某自由处分自己财产的自由和张某因自己所做好事而享有的可以获得利益的权利之间作出权衡,应该适当分给张某些遗产,而不能完全剥夺其获得遗产的权利。在德国情妇遗赠案中,最终并没有适用公序良俗原则认定遗嘱无效,而是基于相关的法律规定承认了遗嘱的效力,理由是适用公序良俗原则应当考察的是法律行为本身,综合考虑各个法律原则
19、、价值,在他们之间作出权衡。毫无疑问,遗赠人和受遗赠人所选择的生活模式理应受到谴责,但这并不能作为认定遗嘱无效的原因。法院认为,在该案中,该男子作为被继承人通过遗嘱这种合法的终意处分行为,将与其如夫妻一般共同生活的女士确定为继承人,是一种合法行为。如果该男子立下遗嘱是为了让该情妇继续与之保持通奸关系,那么,该男子立遗嘱的法律行为就应当被认为是违反公共秩序和善良风俗的,继而被认定是无效的。这样就在意思自治原则和公序良俗原则之间做出了平衡,对相关法益进行了合理恰当地权衡,并且给了社会一个理智的引导。在不同的法律原则之间进行权衡本来就是一件很难的事情,但是我们不能因为它难就不去认真的去解决,因为这是
20、我们法律人的职责所在。三、适用法律原则时要进行更强的论证司法判决中法官要向整个社会解释、说明该判决是根据法律原则做出的好的判决,从而使社会公众信服。充分的说理既是说服当事人、律师和其他相关人士的过程,也是检讨自己裁判思路的过程。法官所说的和他怎么说的,同他的判决结果一样重要。通过详细的说理论证,法官可以使自己的判决更为合理,更易为民众所理解和接受,同时更容易被其他法官参考。在判决中进行说理论证不仅是对裁判的要求,而且对所有法律职业人来说都是具有非常重大的意义的。法官的判决不仅要是正确的,而且还必须是公正的、合理的,容易理解的。(一)适用法律原则时要进行更强的论证的理由在四川泸州情妇遗赠案和德国
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