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帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析石倩雯摘要:帮助信息网络犯罪活动罪自设立之初,理论界对此就存在诸多争议,司法实践中各类适用问题频出.该罪属于帮助行为的立法正犯化,具有独立的犯罪构成要件和单独的保护法益.同时,帮助行为的自然属性并不因此丧失,根据共犯限制从属性原理,该罪以被帮助者实施犯罪行为为前提,且帮助行为与犯罪结果之间具有因果性.该罪兼具独立性与依附性,只有平衡好两者关系,才能避免实践中该罪优先适用的现状.该罪与被帮助对象所实施犯罪的帮助犯,拒不履行网络安全管理义务罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名存在交叉、重合部分.明确各罪的犯罪构成要素,准确划分各罪界限是正确适用罪名的前提.同时,正确处理犯罪竞合问题也是对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的遵守.关键词:帮助信息网络犯罪活动罪;共犯从属性;独立性;依附性;犯罪竞合作者简介:石倩雯,北京航空航天大学博士研究生.基金项目:本文系教育部人文社会科学研究一般项目“网络服务提供者刑事责任的类型化研究”(Y J A )的阶段性研究成果.中国司法大数据服务网,h t t p:/d a t a c o u r t g o v c n/p a g e s/i n d e x h t m l,年月日访问.一、现状与问题网络犯罪不同于传统犯罪,具有隐蔽性强、实施行为跨度大、行为人与被害人非接触性、技术性强、危害性大等特点,这些特点使得网络犯罪治理问题变得更加棘手.帮助信息网络犯罪活动罪的设立严密了刑事法网,有效遏制了网络诈骗、网络赌博等上游网络犯罪的发生,对网络社会的秩序维护和治理起到了至关重要的作用.同时,该罪的设立也响应了习近平总书记强调的法治建设既要抓末端、治已病,又要抓前端、治未病的号召,维护了法治的公正和权威,有助于恢复社会关系和社会秩序.根据 涉信息网络犯罪特点和趋势()司法大数据专题报告显示,年至 年,全国各级法院一审审结的帮助信息网络犯罪活动罪在涉信息网络犯罪案件的比重逐年上升,由 年的 上升至 年的 ,呈现激增趋势.相应地,被告人人数每年也呈倍增状态,增长率从 年的 上升至 年的 .涉罪人员呈现年轻化态势,周岁占比 ,周岁占比 .在帮助信息网络犯罪活动罪作案手段分布中,以支付结算型犯罪占比最大,为 ,其次是通讯传输、提供广告推广、服务器托管、网络存储、互联网接入.最高人民检察院 年公布的全国检察机关主要办案数据显示,帮助信息网络犯罪活动罪目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名(前两名分别是危险驾驶罪、盗窃罪),上半年起诉人数达 万元,“断卡”行动以来,起诉人数直线增加,尤其是 年逐月上升,共起诉近 万人,是 年的 倍.最高人民检察院 年工作报告指出,五年间,网络犯罪人数达 万人,起诉率年均上升 .非法买卖电话卡、银行卡、提供技术支持、帮助提款转账等犯罪从 年的 人增至 年的 万人.司法数据表明,帮助信息网络犯罪活动罪的设立有效打击、遏制了相关网络犯罪的发生与蔓延,给国家和人民挽回了巨大的经济损失,保护了国家和民众的财产权利.不过不能忽视的是随着帮助信息网络犯罪活动罪的大量适用,该罪的各类问题频出.在司法实践中,裁判文书事实论证不够充分、主观明知认定过度扩张、情节严重标准不统一、裁判说理欠缺、量刑不均、同案不同判等问题频出.造成这些问题的原因主要有以下三点:首先,对于帮助信息网络犯罪活动罪的性质目前没有统一认识,理论上存在帮助行为正犯说、量刑规则说、从犯主犯化说、积累犯说和不作为处罚说.罪名性质的认定是根本问题,关系到该罪如何适用.其次,未正确处理该罪与其他罪名的竞合问题.如被帮助网络犯罪的帮助犯、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行安全管理义务罪等在实践中均可能出现与该罪交叉、重合的情况.在处理犯罪竞合时,审判机关倾向优先适用该罪的做法违反了罪责刑相适应原则和罪刑法定原则,损害了刑法的权威.厘清各罪之间的界限,对共犯从属性原则及各罪构成要素的准确把握是准确适用各罪名的前提.最后,该罪规定中存在很多规范性构成要素,这些要素的适用需要进行价值判断,对这些要素的解释理论上众说纷纭,未达成共识.虽然出台了帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释,但并未解决该罪规定模糊性、笼统性的问题.总之,帮助信息网络犯罪活动罪诸多问题无法解决的根源在于理论界对该罪的解释各成一家之言,各种学说纷呈,这些都加剧了司法实践的混乱.本文主要对以下问题进行探讨:()针对帮助信息网络犯罪活动罪的性质,究竟适用五种观点的哪种观点;()在对网络帮助行为定罪量刑时,共犯从属性原理在什么范围内适用,如何平衡该罪的依附性和独立性;()帮助信息网络犯罪活动罪与相关犯罪竞合时如何定罪处罚.本文从共同犯罪理论出发,运用刑法教义学原理对该罪涉及的法律概念、规范、理论等进帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析参见 年 全 国 检 察 机 关 主 要 办 案 数 据 ,载 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 检 察 院 网:h t t p s:/w ww s p p g o v c n/s p p/x w f b h/w s f b t/t _ s h t m l,年月日访问.参见 最高人民检察院工作报告,载中华人民共和国最高人民检察院网:h t t p s:/w ww s p p g o v c n/s p p/t t/t _ s h t m l,年月 日访问.参见周振杰、赵春阳:帮助信息网络犯罪活动罪实证研究 以 份判决书为样本,载 法律适用 年第期;柳洁、卢军、龙钊宏:帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用问题探讨 基于 份有效判决书的分析,载 广西政法管理干部学院学报 年第期;张磊、张萌:帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题研究 以 份判决书为视角,载 青少年犯罪问题 年第期.参见张伟:帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开,载 比较法研究 第期.行阐释,以期能为司法实践提供微弱理论支撑和建议.二、帮助信息网络犯罪活动罪的性质之争帮助信息网络犯罪活动罪设立后,理论界对该罪的性质认定问题各抒己见,至今仍未统一.对于该罪的立法性质学界主要有以下五种观点:帮助犯的量刑规则说、帮助行为的立法正犯化说、从犯主犯化说、积累犯说和不作为处罚说.(一)帮助犯的量刑规则说坚持帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的量刑规则说认为,刑法第 条之二的规定不是将帮助行为提升至正犯地位,仅是对帮助行为规定了独立的法定刑,是帮助犯的量刑规则,虽不再对其适用总则对帮助犯的规定,但该罪的成立仍然要以“正犯实施符合构成要件的不法行为”为前提.根据量刑规则说的观点,可以得出如下结论:()该罪要求帮助主体必须明知他人利用信息网络实施犯罪,而且正犯(被帮助对象)已经着手实施了犯罪构成要件的行为.当被帮助对象没有着手实施犯罪时,该罪不具有成立前提.换言之,没有正犯的行为,就不会成立帮助信息网络犯罪活动罪.()该罪的适用仍然要严格遵守共犯从属性原理.该罪的成立具有依附性,“这种依附性在关联性、紧密度、被帮助对象的违法性等方面”与传统共犯理论依附性无异.根据传统共犯理论,要求网络服务提供者的帮助行为在客观上为他人的犯罪活动提供了心理或物质上的帮助,同时主观上具有明知的故意.()该罪被刑法分则作了独立规定,不再适用总则关于帮助犯的处罚规定.本文认为量刑规范说将该罪规定视作量刑规则的观点不论在逻辑上和还是理论上都是难以自洽的.第一,按照该学说的观点会使刑法总则关于帮助犯的规定丧失本来作用和意义.该罪以正犯的不法行为作为入罪前提,将 刑法第 条之二的规定看作是刑法总则的补充和强调,“会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能”.第二,违背罪责刑相适应原则.例如,帮助者对网络诈骗或网络赌博提供帮助时,构成了诈骗罪或赌博罪的帮助犯,根据量刑规则说,对帮助犯应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚.该罪最高刑是三年有期徒刑,属于轻罪;而诈骗罪或赌博罪有多档刑期且更属重罪.如果依照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚,有“重罪轻罚”的嫌疑,可能违反罪责刑相适应的法律原则.第三,难以解决正犯无法查清时帮助犯定罪量刑的问题.该罪可以视作是“堵截性罪名”,在一定程度上是为了解决网络犯罪正犯难以定罪时帮助行为的处罚问题.如果仍坚持传统的帮助犯理论,在无法查明正犯的犯罪行为时,就很难解决帮助犯的定罪量刑问题.第四,当帮助主体具有概括西部法学评论 年第期 参见张明楷:论帮助信息网络犯罪活动罪,载 政治与法律 第期.张明楷教授指出,帮助犯的量刑规则是指帮助犯没有被提升为正犯,帮助犯依然是帮助犯,只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形.参见黎宏:论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用,载 法律适用 第 期.明知包括明确知道和可能知道,其中“可能知道”的认定需要结合我国当前主观推定的具体实践确定.此处的“犯罪”是广义的犯罪,应当对其做实质性理解,只要客观上引起了侵害法益的结果符合客观犯罪构成的行为就归属于此,不要求受到刑罚处罚.于冲:帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性,载 国家检察官学院学报 第期.刘艳红:网络犯罪帮助行为正犯化之批判,载 法商研究 年第期.本文以法定最高刑期三年有期徒刑划分重罪和轻罪.于冲:帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性,载 国家检察官学院学报 第期.的犯罪故意时,因缺少了被帮助对象的犯罪故意而无法按照帮助犯定罪量刑.即在帮助主体知晓被帮助对象正在实施犯罪行为,但不知具体犯罪性质时,帮助行为人不具有帮助对象的犯罪故意,因此就不符合帮助犯的构成要件.现如今随着网络犯罪的产业化、链条化、中立化,帮助主体仅有概括犯罪故意的情况大量存在,如果采纳量刑规则说,那么对此类情况则无能为力.第五,违背与罪刑法定原则的明确性要求.依据量刑规范说的观点,刑法第 条之二的规定使得一个危害行为能够同时满足正犯帮助犯的法律规定和共犯量刑规则条款,造成了法条适用冲突,违背了罪刑法定原则的明确性要求.(二)帮助行为的立法正犯说持帮助行为立法正犯化学说的观点认为,刑法第 条之二的规定直接为网络帮助行为设置了独立的罪名和法定刑,正式地将帮助行为确立为正犯.按照此种观点,可以得出如下结论:()罪名的增设使帮助行为摆脱了对被帮助者所实施犯罪的依附,可以单独评价其帮助行为,独立成罪.帮助行为人实施了帮助行为,主观上符合“明知”的条件,客观上达到“情节严重”,即可构成该罪.()该罪的成立不需要帮助者与被帮助者具有意思联络,或知晓被帮助者的犯罪性质,强调了帮助信息网络犯罪活动罪的独立性.()该罪的成立不需要被帮助对象构成犯罪.法条指出,需要帮助者知晓被帮助者实施“犯罪”,此中的“犯罪”不仅包括被帮助行为符合了构成要件该当性和违法性,还包括了另一种情况,即当被帮助者实施的行为性质符合犯罪条件,但“量”未达到法律规定标准.如帮助主体为众多传播淫秽物品的行为人提供帮助行为,但每一传播淫秽物品者未达到定量标准,诸多违法行为的叠加产生“倍增效果”,此时帮助行为具有了严重的社会危害性,符合了该罪规定中的“犯罪”条件.()该罪可以成立帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯、教唆犯.教唆他人为网络犯罪活动提供帮助行为或者当他人为信息网络犯罪活动提供帮助时为帮助者提供帮助行为的,可以构成该罪的教唆犯或帮助犯.例如,当第三方主体(A)教唆或帮助行为人(B)实施该罪规定的行为,应当按照帮助信息网络犯罪活动罪的教唆犯或帮助犯对第三方主体(A)定罪处罚.当第三方主体(A)先前与信息网络犯罪行为人(C)有意思联络,出于帮助信息网络犯罪的目的而对行为人(B)实施了教唆或帮助行为,那么第三主体(A)的行为构成了帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯或教唆犯和上游犯罪帮助犯的竞合.(三)从犯主犯化说持从犯主犯化说的观点认为,网络犯罪中帮助行为的社会危害性日趋严重,原本的帮助犯因其次要或辅助地位不能满足对帮助行为的评价和处罚,因此提升至主犯地位.从犯主犯化说本质上属于帮助行为正犯化说的观点,认为仅是由于网络犯罪中帮助行为的危险性提升,帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 参见孙运梁:帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究,载 政法论坛 年第期.参见阎二鹏:法教义学视角下帮助行为正犯化的省思 以 中华人民共和国刑法修正案(九)为视角,载 社会科学辑刊 第期;刘宪权、房慧颖:帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难,载 人民检察 年第 期.参见涂龙科:网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析,载 政治与法律 年第期.参见于冲:帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性,载 国家检察官学院学报 第期.参见钱叶六:帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守,载 中外法学 年第期.参见张勇、王杰:帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任,载 上海政法学院学报(法治论丛)年第期.值得法律单独设罪规制,强化了刑事责任并进行罪名威慑以达到一般预防的功效.从犯主犯化说从社会危害性方面切入,认为有必要对危害性更大的信息网络犯罪帮助行为单独规制,以实现危害性与评价和处罚相适应的目的.这一切入角度具有创新性,不过帮助行为的主犯化并不代表就能实现危害性与处罚、评价相适应的目的.因为危害性体现在最终所处的刑罚上,单独罪名的增设不代表提高了评价和处罚.帮助犯需要按照主犯罪名从轻、减轻或免除处罚,该罪的最高刑是三年有期徒刑,对比之下,不能得出按照该罪处罚将受到更加严厉制裁的结论.综上,基于提高评价和处罚目的的从犯主犯化说并不能使帮助行为按照该罪定罪处罚后实现该目的,无法自圆其说.(四)积累犯说积累犯说在本质上也属于立法正犯化说.积累犯说认为在被帮助对象未着手实行危害行为或者危害行为尚未达到刑事可罚性的时候,网络帮助主体存在多次提供帮助行为而累积达到“情节严重”这一标准,从而具有了独立犯罪的性质.根据积累犯说可以做出以下结论:()帮助信息网络犯罪活动罪的设立目的是“有效斩断网络犯罪利益链条”,从源头上切断传统犯罪的网络化,是对无法适用共犯原理但社会危害性严重的网络帮助行为的补充性规定,属于堵截性罪名.()帮助信息网络犯罪活动罪的关注重点是单次危害行为不构成犯罪,但总量达到严重侵害法益的危害行为,有明显的积累性质.根据共同犯罪理论,当诸多被帮助对象实施的行为均没有达到犯罪标准时,无法对帮助行为定罪处罚,不过其危害性已经严重到需要刑法规制的程度,该罪的设立正是对此问题的有效解决.积累犯说从帮助行为“量”的角度分析,将该罪视作积累犯.该观点可以涵盖该罪规制的一大部分犯罪行为,不过该学说的涵盖性不全,不能对帮助信息网络犯罪活动罪准确定性.(五)不作为处罚说不作为处罚说认为帮助信息网络犯罪活动罪规定的实行行为性质属于不作为,该罪是对“无明确犯罪指向”的不作为犯的处罚规定.从帮助主体的主观方面分析,可以将帮助行为分为作为和不作为,作为是指帮助主体在提供帮助时知晓被帮助者实施的具体犯罪,不作为是指在行为开始时属于不知晓存在犯罪的中立帮助行为,后续通过某种方式(如行政相关部门的行政处罚)知晓帮助行为的犯罪性质后但未停止帮助的行为.按照不作为处罚说可以得出以下结论:()作为的帮助行为继续按照传统共犯理论进行处置.()该罪的规制对象仅限于中立帮助行为转为犯罪知晓的帮助行为,中立帮助行为不在该罪规制范围内.()不作为处罚说认为在帮助主体知晓被帮助行为实施犯罪的,按照帮助犯或正犯处置.不作为处罚说认为该罪的不法构成要件是不作为,处置的是在知晓他人的犯罪行为后未采取避免风险扩大的行为(如未根据行政部门要求停止服务、删除相关信息等).不作为处罚说有以下弊端:()不作为处罚说忽视了帮助主体知晓他人实施的是犯罪但不知何罪的情况,而这类情况随着网络犯罪的产业化、链条化越来越多.()对于不作为处罚说规制的行为在帮助主体是网络服务提供者时可以适用拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚.不作为处罚说西部法学评论 年第期 参见江溯:帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向,载 中国刑事法杂志 第期.参见皮勇:论新型网络犯罪立法及其适用,载 中国社会科学 年第 期.参见钱叶六:帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守,载 中外法学 年第期.参见皮勇:论网络服务提供者的管理义务及刑事责任,载 法商研究 年第期.参见阎二鹏:帮助信息网络犯罪活动罪:不作为视角下的教义学证成,载 社会科学战线 第期.虽然可以从另一角度对帮助信息网络犯罪活动罪进行分析,但具有片面性和局限性,如果认为该罪性质是对不作为的处罚,那么不仅造成了立法资源的浪费,也损害了刑法的严密性和权威.(六)小结随着帮助信息网络犯罪活动罪适用场景越来越多,该罪的复杂性得以凸显,如果单用一种学说对该罪性质进行解释,很难达到全面而精准的解释目的.因此,本文认为帮助信息网络犯罪活动罪在本质上属于帮助行为的立法正犯化积累犯说.坚持帮助行为立法正犯化说的理由已在上文陈述,此处不再赘述.积累犯以立法正犯化学说为底色,结合了该罪犯罪构成要件中“情节严重”的规定,站在“量”的角度,创新性地提出“积量构罪”.积累犯说将网络服务者提供帮助的行为分为两种,对于能以传统共犯理论规制的帮助行为仍然按照原有做法处置,对于不能以传统共犯理论处置的帮助行为纳入该罪规范.正如有的学者一针见血地指出,帮助信息网络犯罪活动罪的关注重点应是无法以传统共犯理论解决的帮助行为.换言之,应重点关注“积量构罪”的情况,即被帮助行为不构成犯罪,但帮助对象数量巨多,达到情节严重的程度.综上可知,帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为的立法正犯化,在实践中“积累构罪”的情况是适用重点.需要注意的是,帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为的天然属性并不因立法上的正犯化规定而丧失,该罪的成立依然建立在对被帮助行为的依附性上,共犯从属性原理仍然适用.三、帮助信息网络犯罪活动罪的共犯从属性关系分析(一)传统共犯理论及网络时代下的挑战 共犯独立说和共犯从属性说之争论对于帮助犯刑事责任的认定,存在共犯独立说和共犯从属性说.这两种学说背后的刑法理念和价值大不相同,得出的结论也存在差异.大塚仁教授对两种学说进行了解释,“共犯从属性说主张,狭义的共犯的成立或者其可罚性的前提,是正犯者必须实施了一定的行为;与此相对,共犯独立性说认为,狭义的共犯也因为共犯者的固有行为而成立,而且具有可罚性.”有不少学者对共犯独立性说提出了批评,平野龙一教授认为共犯独立性说是过度关心社会防卫或过度伦理主义的结果,小野清一郎教授认为该学说过于扩大处罚范围,在被教唆者、被帮助者未实施威胁法益的行为时,即使不处罚教唆者或帮助者,也可以确保我们的平稳生活.帮助犯独立性说对帮助者的处罚太过苛责,帮助犯从属性说符合因果共犯论,只有当被帮助者着手实施犯罪行为,使法益受到现实的、紧迫的具体危险时,帮助犯才具有可罚性.坚持共犯从属性说不仅可以防止处罚不当罚的行为,也是对罪刑法定主义的贯彻.本文认为在刑法教义学上应当坚持共犯的限制从属性说,即共犯的成立应以正犯具备了构成要件该当性和帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 参见钱叶六:帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守,载 中外法学 年第期.日大塚仁:刑法概说(总论),冯军译,中国人民大学出版社 年版,第 页.参见张明楷:刑法的基本立场,商务印书馆 版,第 页.参见张明楷:共同犯罪的认定方法,载 法学研究 年第期.共犯从属性说进一步分为最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说和夸张从属性说.违法性为前提,不需要正犯具备有责性的要件.网络社会背景下的传统共犯理论及适应有学者提出,共同犯罪的认定应当以不法为重心,共犯认定以正犯为中心,以参与行为与正犯结果的因果性为核心.网络犯罪的出现向传统共同犯罪理论提出了挑战,传统共同犯罪理论在解决暴增的网络共同犯罪问题时捉襟见肘.首先,网络共同犯罪很难做到像传统共同犯罪那样,能够查明帮助行为与不法行为之间的关系.随着网络犯罪的产业化、去中心化和市场化发展趋势,网络犯罪中各个犯罪环节的紧密度小于现实社会的共同犯罪.网络犯罪中的帮助行为对被帮助对象的依附性降低,独立性增强.同时,由于网络犯罪具有很强的隐匿性、跨国性和不特定性等特征,在实践中正犯的抓获成为一大难题.在无法抓获正犯,相关犯罪证据难以搜集,犯罪事实无法查清的情况下,网络不法行为难以认定,进一步影响了对帮助行为的定罪量刑.因此虽然帮助主体能够确立,但在缺失正犯的场合下,按照传统共犯理论对帮助犯进行责任追究就会陷入被动状态,形成“没有正犯的共犯”的局面.其次,网络犯罪中各主体意思联络和共同故意的作用减小.传统共犯理论要求的共同犯罪的主体具有共同的犯罪故意.网络犯罪中各环节行为人根据自身业务提供相应的“专业服务”,至于被帮助者利用其提供的服务从事何种活动在所不问.换言之,当各环节行为人之间缺乏符合传统共犯理论要求的意思联络时,共同犯罪的故意无法形成,因此很难按照共同犯罪处置帮助行为人.最后,传统共犯理论以因果性为核心,要求帮助行为与危害结果之间具有物理的或心理的因果性.因果性是客观归责的必要条件,但在网络犯罪中,存在大量正犯难以抓获的情况,无法查清的犯罪事实必然导致危害结果与帮助行为之间因果性的难以确定.由上可知,如果继续按照传统共犯理论和原有刑法体系内的罪名规制新兴的网络犯罪,将会出现大量帮助网络犯罪行为无法入罪的情况.解决此问题有两种途径,一是更新传统共犯理论,二是增设相应新罪名.更新传统共犯理论的难度和成本巨大,不符合我国实际情况.增设新罪是切合我国国情且能快速、有效解决问题的最优选择.帮助信息网络犯罪活动罪具有兜底性质,能够堵截网络犯罪中无法按照正犯或帮助犯处置的帮助行为,完美解决了大量帮助行为无法入罪的难题.需要注意的是,虽然该罪被立法单独设立出来,并不代表网络帮助行为就成了类似诈骗罪、盗窃罪等完全独立罪名的犯罪.帮助行为的本质决定了该罪既有立法上的独立性,又有自然属性的依附性.一方面,在对帮助行为入罪时以被帮助行为实施的犯罪为前提,共犯从属性原理依然适用;另一方面,该罪具有单独的保护法益和犯罪构成,对帮助行为的评价和制裁不需要视被帮助行为而定.在该罪适用时需要平衡好两者的关系,对某一性的偏重均会造成对造成罪名的不当适用.(二)帮助信息网络犯罪活动罪的独立性帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为的立法正犯化,是独立罪名,可以单独制裁、评价网络犯罪帮助行为.该罪设立的背景是网络犯罪行为泛滥,打击帮助网络犯罪行为成为网络犯罪治理的关键环节.同时,帮助网络犯罪行为逐步实现了产业化、链条化,帮助行为西部法学评论 年第期 参见张明楷:共同犯罪的认定方法,载 法学研究 年第期.参见张明楷:共同犯罪是违法形态,载 人民检察 第 期.参见胡云腾:谈 刑法修正案(九)的理论与实践创新,载 中国审判 第 期.参见陈兴良:共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角,载 比较法研究 第期.参见周加海、喻海松:关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用,载 人民司法 第 期.与被帮助犯罪之间的紧密度和从属性降低,帮助行为的独立性增强,继续按照总则中帮助犯的有关规定对帮助行为进行制裁、评价,不可避免地会出现保护乏力情况,而具有独立性的帮助信息网络犯罪活动罪可以克服正犯无法查清时制裁帮助行为的困难.总的来说,帮助信息网络犯罪活动罪的独立性表现在具有单独的犯罪构成,单独的保护法益.帮助信息网络犯罪活动罪具有单独的犯罪构成要件成立帮助信息网络犯罪活动罪需满足该罪的构成要件该当性、违法性和有责性.具体而言,帮助主体实施的帮助行为造成了损害结果,损害结果与帮助行为之间存在心理上或物理上的因果关系;帮助主体并不存在正当防卫、紧急避险、被害人承诺等客观违法阻却事由;帮助主体主观上存在明知的帮助故意,且没有期待可能性、责任能力等责任阻却事由时即可按照该罪定罪量刑.在对帮助行为依照该罪定罪时,不需要考虑帮助主体是否具有诈骗、赌博等其他被帮助犯所需的故意,不需要帮助主体与被帮助者具有意思联络.同时,当被帮助者未达到犯罪标准不成立犯罪,但帮助行为造成的损害后果达到法条规定的“情节严重”时,依然可按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚.帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的保护法益根据法益保护原则,只有实行行为侵害了法益或者对法益造成危险时,实行行为才值得被刑法处罚.帮助行为在客观上除了对被帮助犯罪侵害的法益造成了侵害之外,也侵害了网络社会的公共秩序和管理秩序,具有单独的法益侵害性,因此,帮助信息网络犯罪活动罪具备了单独的保护法益,即网络社会的管理秩序和公共秩序.所有的帮助网络犯罪行为均会对网络社会秩序造成侵犯,但不得出所有的帮助网络犯罪行为均构成该罪.帮助信息网络犯罪活动罪作为一种网络帮助行为的兜底性罪名,在适用时必须对帮助行为侵犯的法益进行精准分析.本文将在犯罪竞合部分进行详细分析.独立的犯罪故意该罪要求帮助主体在实施帮助行为时对他人利用网络实施犯罪的行为“明知”,不要求与被帮助者存在意思联络.帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪故意包含以下几个层面:()实施帮助行为时存在犯罪故意,包括直接故意和间接故意.帮助主体知晓正在为他人的犯罪活动提供帮助,对自身帮助行为造成的社会危害性结果持希望或放任的态度.()该罪不规制片面帮助犯,当帮助主体具有片面的帮助故意时,应当按照正犯的帮助犯处置.片面帮助犯和该罪的故意均是无意思联络的单方面故意,根据故意内容可以区分该罪还是片面帮助犯.()该罪的主观要求达到“明知”他人利用网络实施犯罪,不要求知晓实施何种犯罪.换言之,帮助主体明知存在犯罪即可,不要求更进一步的认知.“明知”是有特定指向的违法要素,是主观的构成要素.帮助信息网络犯罪活动罪要求明知是犯罪,对该语境下的“犯罪”作何理解,理论上存在两种观点:()完全符合说.“犯罪”是指完全符合三阶层犯罪构成要件的犯罪,即行为满足了构成要件该当性、违法性、有责性要求.当被帮助对象的行为具有违法阻却事由或责任阻却事由时,帮助行为就不满足 刑法第 条之二中“犯罪”的要求.()犯罪行为意义上帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 参见张明楷:新刑法与法益侵害说,载 法学研究 年第期.参见黄现清:正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪问题研究,载 法律适用 年第期.参见陈兴良:刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路,载 法学家 年第期.说.“犯罪”是指不要求被帮助行为符合犯罪的全部条件,只需具备侵害法益的行为.根据完全符合说,当被帮助对象出现了未达到刑事责任年龄能力、不具备刑事责任能力或者情节未达到符合法律规定的严格程度等情况时,帮助主体就不具备帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件.按照完全符合说,对于在客观上侵害了法益但无法满足有责性要求的被帮助行为最终不视作“犯罪”,帮助主体也无法被定为该罪.这种观点会造成放纵大量犯罪行为的局面,不符合法益保护原则,不具有合理性.根据犯罪行为意义说,只要被帮助者的行为符合该当性和违法性,就可以认定为“犯罪”,帮助信息网络犯罪活动罪所依附的前行为条件就可得到满足.例如,未达刑事责任年龄的被帮助者在网上上传淫秽视频或照片,符合传播淫秽物品罪的构成要件,具备了违法性,在犯罪行为意义上已经构成了“犯罪”,只不过因未达到刑事责任年龄,最后不被认定为犯罪,但不影响网络服务提供者构成帮助信息网络犯罪活动罪.综上,帮助信息网络犯罪活动罪因其单独的犯罪构成和保护法益而区别于帮助犯、正犯或他罪,实现了对帮助行为的独立评价和制裁.(三)帮助信息网络犯罪活动罪的依附性有学者认为该罪是刑法分则对特殊帮助犯的罪与罚的特别规定,在对该罪分析时应当遵守共犯从属性原理.本文不否认帮助信息网络犯罪活动罪规定的帮助行为属于特殊的帮助行为,但并不是对特殊帮助犯的规定.特殊帮助犯也属帮助犯,自然可以适用帮助犯的规定解决现有问题,增设新罪显得立法冗余.不过,坚守共犯从属性原则与帮助行为的立法正犯化观点在本质上并不冲突.帮助信息网络犯罪活动罪帮助犯的天然属性仍然存在,该罪的成立无法脱离被帮助对象实施的犯罪行为.帮助信息网络犯罪活动罪的成立前提:被帮助者实施了犯罪行为帮助信息网络犯罪活动罪的规定表明该罪主体是为他人的犯罪活动提供了技术支持、支付结算、广告推广等帮助行为.该罪的可罚性源于为他人犯罪活动提供了帮助.换言之,当被帮助者的行为不属于犯罪时,帮助行为不符合该罪的构成要件.当被帮助者实施的犯罪行为并没有利用该帮助行为时,根据因果共犯论,帮助行为与帮助结果之间缺乏因果关系,不能处罚帮助者.因此,该罪的成立应建立在帮助行为与被帮助行为的关系和被帮助行为的性质基础上.帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的关键:被帮助行为的社会危害性按照积累犯说,帮助主体向多人提供帮助行为,在被帮助对象的行为属于一般违法活动时,如被帮助对象的行为本身不具有犯罪性质,而仅是一般违法行为,或者虽是犯罪行为,但不满足犯罪的定量要求,且帮助行为帮助多人实施,已经达到了“情节严重”的程度,对帮助主体可以按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚.情节严重的具体内涵“情节严重”作为帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件,只有达到这一标准时,该罪才有定罪的可能.“严重”作为规范的构成要件要素,需要通过价值判断、社会规范或法律规西部法学评论 年第期 参见刘科:帮助信息网络犯罪活动罪探析 以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角,载 知识产权 第 期.参见钱叶六:帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守,载 中外法学 年第期.参见黎宏:论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用,载 法律适用 第 期.参见于冲:帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性,载 国家检察官学院学报 第期.范进行确定.“情节严重”作为对主体行为的总体评价,反映的是法益受到侵害程度的客观事实.目前有效的由最高人民法院、最高人民检察院发布实施的 关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称“两高解释”)中,通过列举加兜底的形式规定了具体可以认定情节严重的情况.两高解释采取了传统的解释方式,从帮助的对象数量、帮助行为的金额、帮助方式的影响、犯罪受益等方面对情节严重进行综合认定.两高解释中的前五条明确地规定严重的具体要求,办案机关可以明了分析,不过第条中“严重后果”和第条兜底式规定仍然没有解决“情节严重”认定标准不统一的问题.对于帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的争议和认定界限不明确,都会导致“司法实践的差异化和扩张化”.如,有的法院在裁判说理时,并没有严格按照帮助信息网络犯罪的法律规定,将作为该罪构成要件之一的情节严重进行认定;或者在判决书中提到了“情节严重”,但是未具体阐释哪种行为达到严重程度,以及符合两高解释中哪一条情节严重的规定.同案不同判会严重损害司法权威,同时司法权的扩张给国民带来严重的不安全感,损害国民的人权.有学者认为情节严重所包含的具体考察因素非常广泛,包含了事前、事中、事后要素,如事前受过刑事处罚或行政处罚,事中的行为、后果、主体、主观要件等,事后的态度等.对于帮助信息网络犯罪活动罪而言,情节严重可从信息网络犯罪给受害人带来的经济利益损失,潜在受害人范围,帮助行为的可替代性,行为人收益,行为人的帮助次数、时长、前科情况等方面考察.简言之,需要综合判断情节严重与否.综合性犯罪构成要件说认为,情节严重或情节恶劣属于犯罪构成.换言之,只有具备了情节严重这一要素,帮助信息网络犯罪活动罪才有成立的可能.对帮助信息网络犯罪活动罪的情节严重诠释,应当依托该罪所保护的法益,只有对法益造成足够严重的侵害时,才属于情节严重.(四)帮助信息网络犯罪活动罪独立性与依附性的衡平帮助信息网络犯罪活动罪的同时兼具独立性与依附性,作为立法属性的独立性和作为自然属性的依附性有机地构成了完整的帮助信息网络犯罪活动罪.两种貌似冲突的性质实则相辅相成,在强调独立性的同时应当重视对被帮助行为的依附性,找到两者的平衡,发挥该罪的真正作用.合理限缩独立性帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 参见张明楷:犯罪构成体系与构成要件要素,北京大学出版社 年,第 页.明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为 刑法第 条之二第款规定的“情节严重”:(一)为三个以上对象提供帮助的;(二)支付结算金额二十万元以上的;(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(四)违法所得一万元以上的;(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;(七)其他情节严重的情形.实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任.柳洁、卢军、龙钊宏:帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用问题探讨 基于 份有效判决书的分析,载 广西政法管理干部学院学报 年第期.参见柳洁、卢军、龙钊宏:帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用问题探讨 基于 份有效判决书的分析,载 广西政法管理干部学院学报 年第期.参见张庆立:“情节严重(恶劣)”的法律解释,载 法律方法 年第期.帮助信息网络犯罪活动罪的性质和规定使该罪具有口袋化的属性.主要有以下几点原因:第一,网络犯罪的实施往往离不开网络帮助行为,传统犯罪的网络化导致帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围可以包含所有的犯罪罪名.因此,如果不谨慎、不严格把握帮助信息网络犯罪活动罪的适用条件和范围,极容易导致所有网络犯罪活动在无法查明具体犯罪事实时,均可兜底性地适用该罪,变成口袋化罪名.第二,帮助信息网络犯罪活动罪的法律规定的模糊性和兜底性使得外延模糊、界限不清,同时司法实践对该罪的解释存在不断扩大适用范围的情况.例如,法条规定了技术支持、支付结算和广告推广三种帮助行为之外,还兜底性规定了其他帮助行为;同样,规定中“情节严重”这一标准司法解释对其进行了列举兜底性解释.帮助信息网络犯罪活动罪的兜底性使得该罪规制范围扩大,开放性入罪使法官在定罪处罚时享有极大的自由裁量权.鉴于帮助信息网络犯罪活动罪的潜在口袋罪特性,需要合理限缩该罪的独立性,强调对被帮助行为的依附性,防止损害公共利益和司法权威.增强依附性强调帮助信息网络犯罪活动罪的依附性,应当重视被帮助对象的犯罪行为或者违法行为,以及被帮助行为与帮助行为在客观上具有因果性.如果帮助主体提供的帮助行为主观上知晓他人将要利用之实施犯罪,但客观上犯罪行为的达成与帮助行为没有因果关系,或者被帮助对象未实施犯罪行为,均不能按照该罪对帮助主体定罪处罚.在司法认定中要注意的是,一方面认定帮助行为需要密切联系被帮助行为,帮助行为的认定应当建立在被帮助行为属犯罪违法行为这一客观事实上.在被帮助行为未实施犯罪活动或违法活动时,即使提供了帮助行为,也不能因此认定帮助主体构成该罪.另一方面,在不能证明帮助行为对被帮助行为具有因果性时,也不能认定该罪.如被帮助对象的犯罪活动并未利用帮助行为实施犯罪,两者之间缺少法律上的因果关系,则不能因此将帮助行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪.总而言之,对帮助行为定罪时一定要严格按照阶层式犯罪构成体系进行层层推理,切勿在没有侵害法益时根据主观故意定罪,也切记在缺失因果性时定罪.四、帮助信息网络犯罪活动罪与他罪的竞合问题分析当帮助主体为他人的网络犯罪活动提供了帮助行为时,可能涉嫌被帮助对象实施犯罪的帮助犯、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、帮助信息网络犯罪活动罪及拒不履行网络安全管理义务罪等罪名.根据帮助主体的主观故意内容、具体帮助内容可以解决一部分定罪问题,对于竞合的罪名需要按照犯罪竞合理论进行确定.在罪名适用时,应当清晰把握各罪名的犯罪构成要素、适用标准,避免不当限缩共同犯罪帮助犯的成立,把帮助信息网络犯罪活动罪视作兜底性罪名或口袋罪,扩大适用范围.(一)帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪帮助犯之竞合的适用 与上游犯罪共犯竞合的性质西部法学评论 年第期 参加陈洪兵:帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏,载 湖南大学学报(社会科学版)年第期.参见于冲:帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性,载 国家检察官学院学报 第期.参见于冲:帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性,载