论“占坑式法援”及其治理_沈磊.pdf

-54-第 38 卷第 1 期江苏警官学院学报Vol.38 No.12023 年 1 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEJan.2023法学研究论“占坑式法援”及其治理沈磊邵聪摘要：在近年来的一些热点案件中，办案机关强行为被追诉人指派法援律师，导致被追诉人或其近亲属无法通过委托律师进行辩护，这一法律援助制度的异化现象被称为“占坑式法援”。“占坑式法援”不利于保障被追诉人的自由意志和合法权益，也不利于法律援助资源的合理配置。之所以出现这种现象，可从办案机关、被追诉人、近亲属、制裁机制等多个角度找到原因。为避免出现“占坑式法援”，司法实践应向“选择式法援”转型，即被追诉人及其近亲属可以选择自行委托律师辩护，也可以选择接受法律援助辩护，并且这种选择权不受公检法等办案机关的限制。关键词：“占坑式法援”；“占坑式辩护”；委托辩护；法援辩护；“选择式法援”中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)01-0054-08一、“占坑式法援”的实践怪象自 2017 年关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法出台以来，所有刑事案件中的被追诉人在审判阶段都获得了律师辩护的权利。2022 年 10 月，关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见的出台，将被追诉人获得辩护的权利扩展至了审查起诉阶段。我国制定刑事案件律师辩护全覆盖的政策，旨在为没有辩护人的被追诉人提供程序上的保障。但在实践中，法律援助在一些案件中的适用却被异化为阻碍当事人及其亲属委托律师的工具，有的公检法机关强行为被追诉人指派法律援助律师并强迫被追诉人或其亲属放弃委托律师。这种现象被一些法律界人士称为“占坑式法援”或“占坑式辩护”。在近年的杭州保姆莫某某纵火案、江苏灌云县女辅警许某敲诈勒索案、吴某某弑母案、劳某某抢劫、绑架、杀人案、货拉拉司机周某某过失致人死亡案等热点案件中，都出现了这种“占坑式法援”现象。本文拟选取其中两起典型案例，对“占坑式法援”概念进行探讨。案例一是劳某某故意杀人、抢劫、绑架案。劳某某涉嫌实施故意杀人、绑架、抢劫罪，在逃匿多年后于 2019 年 11 月 28 日被抓获。其近亲属委托律师吴某某担任辩护人，而吴某某在同年 12 月 11日持有关证件手续到看守所要求会见时，办案人员却要求需向上级请示批准。次日，南昌市公安局称，劳某某已口头和书面向公安部门提出拒绝其家属委托律师并主动申请法律援助的要求。此后，吴某某一直无法会见劳某某和为其提供服务。2021 年 9 月，南昌市中级人民法院判处劳某某死刑。一审后，基金项目：中国法学会部级课题“监检衔接机制研究以职务犯罪调查制度为重点”（CLS（2021）D65）。作者简介：沈磊，北京大学法学院硕士研究生；邵聪，苏州大学王健法学院讲师，法学博士。-55-劳某某家属指责两位法援律师辩护不力，并委托了两位律师担任二审辩护律师。起初，二审法院以收到了劳某某希望法援律师继续为其服务的书面申请为由，拒绝家属委托的律师与其会面。后来，亲属委托的辩护律师于 2021 年 11 月 10 日会见了劳某某，并在二审中为其辩护。案例二是货拉拉司机周某某过失致人死亡案。2021 年 2 月 6 日晚，长沙一名女子乘坐货拉拉搬家途中从副驾驶座坠车身亡，2 月 23 日涉事司机周某某因涉嫌过失致人死亡罪而被刑事拘留。在看守所，刑警大队长跟周某某强调，其妻委托的律师开支不菲，警方可以帮他申请免费的法律援助律师。后来周某某与其妻李某通话时，表示自己愿意接受法律援助，但李某说周某一定要见她请的律师。在警方强行拿走手机后，通话结束。此后，周某某与委托律师一直无法见面，并被指定了两位法援律师。此后，李某多次向司法部门反映，希望拒绝法援律师，由其聘请的律师服务，但未得到有效回复。2021年 9 月 10 日，一审法院认定周某某过失致人死亡罪成立，判处其有期徒刑一年，缓刑一年，至此李某委托的律师都没有得以会面、阅卷和辩护。在二审过程中，周某某得以委托律师参与诉讼，但二审法院仍维持了原判。周某某获得自由后主张该案的程序和结果均不公正，自己要申诉到底。结合以上两起典型案例，笔者认为，“占坑式法援”是一种在刑事诉讼中，办案机关出于种种原因不希望被追诉人及其近亲属委托律师，而采取动员或者强制等方式为被追诉人指派法援律师，导致被追诉人或其近亲属无法通过委托律师进行辩护，从而在某种意义上剥夺被追诉人的辩护权的现象。在实践中，主要有三种“占坑”方式：其一，办案机关以已经指定法援律师为由，直接拒绝被追诉人或其近亲属自行委托律师参与辩护。例如，在江苏灌云县女辅警许某敲诈勒索案中，受家属委托的律师在看守所要求会见许某时，被告知许某已经被指派了两名法律援助律师，且此后辩护人提出的停止法律援助的要求也遭到有关部门的拒绝。其二，办案机关通过胁迫和劝诱等方式，使被追诉人违背真实意愿接受法援律师乃至放弃委托律师，并以此为依据拒绝其家属提出自行委托律师的要求。例如，在案例二中，根据周某某和其妻李某的说法，周某某接受法律援助的意愿是在办案警官引诱下的非真实意思表示，警方还在李某提议让他会见委托律师时采取了强制干预的手段。其三，办案机关在对被追诉人采取羁押性强制措施后，未经同意而向其近亲属谎称被追诉人已经放弃委托律师并申请了法律援助，再以此为由拒绝其近亲属委托的律师参与辩护。例如，在案例中，委托律师吴某某称，劳某某在庭审中表示其并不知道她的律师是否为家属委托的律师，这表明办案机关向家属所宣称的劳某某拒绝家属委托律师的说法有可能是一种欺骗。在上述案例中，办案机关的“占坑式法援”违反了有关法律援助的现行规范性文件。根据 2003年施行的法律援助条例第 23 条规定，在受援人又自行委托律师或者其他代理人的情况下，办理法律援助案件的人员应当向法律援助机构报告。如果法律援助机构经查证属实，则应当终止该项法律援助。据此，如果被追诉人自行委托律师，那么法律援助应当停止，被委托的律师应当成为其辩护人。在 2019 年 2 月 25 日施行的全国刑事法律援助服务规范中，“8.5.1.1 基本要求”条款又扩展了法律援助终止的范围：如果受援人及其近亲属自行委托辩护人，或者受援人请求终止法律援助，法律援助应当终止。根据该规范，在以上两起典型案例中，既然被追诉人的近亲属自行委托了辩护人，那么在此情况下法律援助应当终止，并且由近亲属委托的律师可以行使辩护人的权利。作为法律援助制度在运行过程中出现的异化现象，“占坑式法援”引人深思：其违背的法理基础是什么？产生的原因是什么？有哪些可行的治理之策？下文将围绕这些问题进行深入探讨。两起案件的诉讼经过情况均整理自新闻媒体的公开报道。正观新闻：女辅警敲诈公职人员案，二审家属委托之律师发声明退出辩护，https:/ 年 12 月 14 日。吴老丝：占坑式法援，背离辩护初衷！，https:/ 年 12 月 14 日。-56-二、“占坑式法援”的法理思考（一）不利于维护被追诉人的自由意志和合法权益从上文中援引的相关条文规范中，可以看出“委托辩护优先于法院辩护”的原则，即法援辩护是在被追诉人依靠其自身力量难以获得律师有效辩护时的一种候补选项，一旦被追诉人或者作为其意志和利益代表的近亲属自行委托了辩护人，则法援辩护应当自动停止。相比于法援辩护，委托辩护更符合被追诉人的意志，也更能维护被追诉人的利益。正是因此，委托辩护应当优先于法援辩护。反观“占坑式法援”，它其实既违背了被追诉人的意志，又侵犯了被追诉人的利益。一方面，“占坑式法援”违背了被追诉人的自由意志。对公民的自由意志和法律的外部控制进行探讨的一个基本理论框架是“法律父爱主义”。所谓法律父爱主义，指的是在某些事项上，如果按照公民自己的意志处分其权利，则可能对其自身利益造成不利影响，此时国家为了保护公民的利益可以不顾其意志而限制其自由。法律援助律师的指派，尤其是 2021 年最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称解释）第 47 条规定的应当指派法律援助律师的三种情形，是明显的法律父爱主义的体现，这对保障被追诉人获得有效辩护具有重要意义。但是，如果法律父爱主义的范围被无限度地扩大，将人当做国家行为的一种客体，而造成对人性尊严的侵犯，则会构成一种过犹不及的“超父爱主义”。本文所讨论的“占坑式法援”现象，便是一种“超父爱主义”的体现，对此我们应该保持警惕。办案机关为被追诉人安排法援律师的行为，看似保障了被追诉人的辩护权，实则剥夺了其根据自己的意志选择委托律师的权利。在“占坑式法援”中，被追诉人不再是刑事诉讼的主体，而成了由办案机关摆布的诉讼客体。另一方面，“占坑式法援”也不利于被追诉人获得有效辩护。通常情况下，一些法援律师因受到自身专业水平的限制，其服务质量往往不如委托律师的高；同时，由于收入相对较低，法援律师一般也不会像委托律师那样投入足够的精力去会见被追诉人、阅读案卷和研究辩护策略。此外，法援律师并非由被追诉人及其近亲属而是由法律援助机构所指派和支付工资，所以很难有动力向被追诉人及其近亲属报告工作进展，遑论像委托律师那样与公诉方积极对抗。更堪忧的是，在劳某某案、周某某案这类热点案件中，办案机关面临着巨大的舆论压力，为了让刑事诉讼程序更加可控，不仅愿意法援律师“占坑”而排除委托律师的参与，还会积极地影响法援律师在案件中的参与方式。在有的案件中，法援律师甚至成为“隐形公诉人”，帮助办案机关说服被告人认罪认罚。如果作为辩护人的法援律师转变为控方的代言人，那么则被追诉人的合法权益则将无法得到有效维护。（二）不利于法律援助资源的合理配置目前，我国法律援助资源非常紧张，从业人员的数量难以适应实践的需要，相关的经费也无法满足案件数量的增长。据统计，到 2018 年，我国县级以上行政区划的法援人员数量平均只有 4.5 名，全国法律援助经费分摊到每人只有 1.98 元，甚至未达到发展中国家菲律宾的一半。实践中，申请法律援助殊为不易，被追诉人为寻求法律援助往往需要满足严苛的条件并经历一系列审查，且最终依申请获得法律援助的案件只占全部刑事案件的 3%。然而，在“占坑式法援”的案件中，法援律师的供应却似乎不计成本。如在劳某某案中，当地公安公告称劳某某 12 月 11 日申请法律援助，12 日法援中心参见顾永忠的论“委托辩护应当优先法援辩护”原则（载上海政法学院学报（法治论丛）2022 年第 1 期）和陈永生的论委托辩护优于法律援助辩护（载比较法研究2022 年第 6 期）等两篇文献。孙笑侠、郭春镇：法律父爱主义在中国的适用，中国社会科学2006 年第 1 期。慕枫：江苏女辅警案：法律援助不应沦为“占坑式辩护”，https:/ 年 12 月 14 日。陈永生：论刑事法律援助的保障机制以法律援助范围之扩大为分析重点，政治与法律2022 年第 6 期。王勃：法律援助经费保障制度实证研究，中国政法大学 2020 年硕士学位论文。陈永生：刑事法律援助的中国问题与域外经验，比较法研究2014 年第 1 期。-57-就指派了法律援助律师。这种做法浪费了本就稀缺的法律援助资源，让其他更有需要的人却无法获得法律援助。法律援助资源的错配，实际上触及了社会资源的再分配这一西方政治哲学的核心问题。围绕这一问题，不同的学者处在自由和平等所构成的自由主义光谱的不同位置。其中，罗尔斯和诺奇克是两位最有代表性的思想家。处于自由一端的诺奇克反对任何形式的再分配，他认为任何人或者群体都没有资格控制资源或者决定把它们分配出去；而处在平等一端的罗尔斯则主张所有的资源应当在社会成员之间平等分配。由于法律援助本身就是一种社会资源的再分配，故本文赞同罗尔斯的自由平等论立场，并以罗尔斯著名的“正义二原则”作为“占坑式法援”所涉及的法律援助资源分配问题的分析框架。按照罗尔斯的学说，再分配机制需要满足两个原则：其一是“自由原则”，即任何人不享有优于或多于他人的自由，且任何人不得以自己的自由侵犯他人的自由；其二是“差别原则”，即在设置不平等的制度时，应满足“机会平等”和“有利于社会最不利成员的最大利益”等两个条件。同时，“自由原则”应当优先于“差别原则”，不能为了最少受益者的利益最大化而去侵犯个人的基本自由。根据罗尔斯的正义二原则，法律援助资源的分配应遵循如下要求：法律援助的经费来自国家财政，本质上是对高收入者收税以补贴穷人，为付不起费用的被追诉人提供免费律师服务，因而是一种再分配机制，应当符合“自由原则”和“差别原则”。按照“自由原则”，每个人都有委托律师辩护的自由，但委托律师不能由他人提供费用；按照“差别原则”，无需付费的法律援助只可以提供给无力委托律师的被追诉人；同时，只有不对任一社会成员自行聘请律师的权利造成损害，才有正当理由提供免费的法律援助。显然，只有委托辩护优先于法援辩护，才能同时满足“自由原则”和“差别原则”。一方面，辩护人拥有选择委托律师进行辩护的自由，这种自由不能被法援律师的参与所剥夺；另一方面，让能够委托律师辩护的被追诉人耗费国家资源获取法律援助，对无力委托律师的人而言也是不公正的。因此，委托辩护的优先性符合罗尔斯的正义二原则，而“占坑式法援”则违反了这些原则。三、“占坑式法援”的成因分析首先，在热点案件中，办案机关面对舆论压力，为使刑事诉讼程序更加可控，往往倾向于寻求法援律师的参与。劳某某案、“货拉拉案”等案件都在社会公众的聚焦之下，一旦其进展不符合舆论的期待，案件便会进一步被推上风口浪尖。在某些热点案件中，上级部门还有可能给办案机关增加压力，要求其把案件办成“铁案”。如在“货拉拉”案中，被追诉人周某某的妻子就在其微博上发帖，声称在和公安局领导会面的过程中，被告知此案件已是铁板钉钉。不仅如此，许多知名律师也往往愿意在热点案件中展现才华，如在劳某某案中，中国政法大学吴丹红副教授就接受了劳某某亲属的委托；“货拉拉”案中，周某某的妻子委托了徐昕律师团队。此时，办案机关会担心知名律师在相关程序问题上寸步不让，导致侦查、起诉、审判程序要步步小心，投入巨大的办案成本；同时，还担心其借用公众影响力引导舆论、影响案件进程，对司法公信力产生不利影响。相比之下，法援律师办案主动性不如委托律师，且多为本地法律援助中心指派，与办案机关的关系更加紧密。因此，办案机关显然更愿意由法援律师为被追诉人辩护。其次，实践中的在押被追诉人或是由于存在信息偏差而意思表示不真实，或是由于受到外在强制而意思表示不自由，以致无法充分行使其自行委托辩护人或请家属代为委托辩护人的权利。刑事诉讼美罗伯特诺奇克：无政府、国家和乌托邦，姚大志译，中国社会科学出版社 2008 年版，译者前言、第 179页。美约翰罗尔斯著：正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社 2009 年版，第 78 页。易延友：论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性以罗尔斯的正义理论为分析框架，政治与法律2021 年第 11 期。-58-法第 34 条第 1 款规定犯罪嫌疑人有权委托辩护人，第 2 款规定公检法机关有义务告知被追诉人有权委托辩护人；法律援助法第 35 条则规定，办案机关应当告知被追诉人有权申请法律援助。在实践中，有可能出现办案机关在告知被追诉人其权利的时候，或者有意将两种律师混为一谈，或者极力强调接受法援的好处，从而诱导被追诉人接受法律援助。另外，很多被追诉人本身对法律援助律师和委托律师的区分就不甚了了，对其自行委托辩护律师的权利也不予重视。比如，在劳某某案中，劳某某就表示不知道她的法援律师不是家属委托的，而法援律师也可能根本没有告诉劳某某自己的法援律师身份。又如，“货拉拉案”中周某某选择接受法律援助，是因为办案机关片面地强调法援律师的好处和委托律师的弊端，并且在李某提议会见委托律师时还强行终止了通话。再次，被追诉人的近亲属往往会积极地为其委托律师，但是办案机关可以向他们或其委托的律师宣称被追诉人已经接受法律援助，并能够利用职权阻碍相关人员核实这一说法的真实性。虽然刑事诉讼法第 34 条第 3 款规定，当被追诉人处于被羁押状态时，其近亲属可以代为委托辩护人，但是在自行委托律师还是接受法援律师的问题上，被追诉人的意愿显然优先于其家属的意愿。一般情况下，办案机关可以有两种方式影响被追诉人的意愿：其一，通过胁迫和劝诱等方式，使被追诉人违背自身真实意愿接受法援律师、放弃委托律师；其二，未经在押被追诉人的同意，而向其近亲属谎称被追诉人已经放弃委托律师并申请了法律援助。在被追诉人近亲属委托的律师请求会见被追诉人时，办案机关只要宣称被追诉人已经接受法援辩护，就能名正言顺地否认其辩护人地位并拒绝其会见请求。根据刑事诉讼法第 33、39 条的规定，近亲属若要会见在押被追诉人，必须被被追诉人委托为辩护人并得到办案机关的同意。因此，只要办案机关不允许会见被追诉人，面对办案机关通报的被追诉人接受法援律师的意愿，其近亲属就无法核实相关信息的真实性。在劳某某案、女辅警案、吴某某弑母案、莫某某纵火案等案件中，侦查机关或审判机关均通报被追诉人接受法援律师，而被追诉人家属则无从核实，委托律师的会见请求也都遭到拒绝。最后，对于办案机关可能采取的“占坑式法援”行为，我国现行的法律制度缺乏相应的实体性制裁和程序性制裁。众所周知，只有对违反法律的行为设置责任追究机制并确保该机制能有效运行，才能在真正意义上遏制这种行为。对违反程序的行为，主要有实体性制裁和程序性制裁等两种制裁机制。前者是指要求违反程序的人员承担相应的法律责任；后者是指否定违法程序行为的法律效力，使其无法产生预期效果。就实体性制裁而言，新出台的法律援助法只规定了法律援助机构及其工作人员等主体违反相关规定所应承担的法律后果，但没有规定公检法等办案机关违反相关规定应承受的实体性制裁。实际上，“占坑式法援”往往由办案的司法机关主导，因此，如果办案机关违反法律，其责任人员理应受到实体性制裁。就程序性制裁而言，我国刑事诉讼法规定了非法证据的排除和二审法院的撤销原判、发回重审等两种程序性制裁。但无论是刑诉法第 56 条排除非法证据的规定，还是第 238 条撤销原判、发回重审的规定，均没有对“占坑式法援”这种侵犯被追诉人辩护权行为进行程序性制裁的明文规定。如果办案机关违反法律而不会接受实体性制裁和程序性制裁，那么实践中“占坑式法援”现象的层出不穷便不足为怪了。四、“占坑式法援”的治理路径目前，“占坑式法援”现象引发了法律界的广泛关注。2021 年，全国人大监察和司法委员会副主任委员徐显明在中华人民共和国法律援助法起草过程中指出，某些地方的司法机关不希望当事人自己聘请辩护律师，就动员当事人放弃委托，指派律师并强迫当事人接受法律援助，这种做法实际上参见陈永生的刑事诉讼的程序性制裁（载现代法学2004 年第 1 期）和陈瑞华的程序性制裁制度的法理学分析（载中国法学2005 年第 6 期）等文献。陈永生：论刑事法律援助的保障机制以法律援助范围之扩大为分析重点，政治与法律2022 年第 6 期。-59-侵犯了被告人的辩护权。立法机关在规范性法律文件中，也开始对“占坑式法援”做出回应。上文已列举了围绕这一问题的早期规范，在此基础上，2021 年出台的解释在第 51 条中作出了进一步规定：对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。2022 年，法律援助法开始实施，其第 27 条明确规定“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利”。笔者认为，上述法律文件针对“占坑式法援”现象所规定的应然模式可以称为“选择式法援”。所谓“选择式法援”，是指被追诉人及其近亲属可以选择自行委托律师辩护，也可以选择接受法律援助辩护，并且在被指派法援律师后仍有权委托辩护律师以取代法援律师。这种选择权不受公检法等办案机关的限制，办案机关不得强制被追诉人接受法律援助辩护，也不得以此为由拒绝委托律师的介入。（一）“选择式法援”中行使选择权的二元路径“选择式法援”模式中，被追诉人一方选择自行委托律师的方式可以概括为以下两种路径：一是被追诉人可以根据自己的意志委托其信赖的辩护律师；二是作为被追诉人利益的代表，被追诉人近亲属可以代为委托辩护律师。一方面，被追诉人应当有权根据自己的意志自行委托辩护律师。为此，应在如下三个方面完善相应的保障机制：第一，完善权利告知机制。为充分保障被追诉人对其自行委托律师权利的知情权，办案机关应当明确告知被追诉人其既有权自行委托辩护律师，也有权接受法律援助，并且前一种权利优先于后一种权利。办案机关应当书面记录这一告知过程，并得到被追诉人的签字确认。如果是重大案件，则应对告知过程进行录音录像。第二，完善家属协助机制。当然，被追诉人在自行委托辩护律师的问题上可能存在能力不足的问题。对此，2020 年新修订的公安部办理刑事案件程序规定第 45条明确指出，如果在押被追诉人提出自行委托律师但无法提出委托对象的，办案机关应当通知被追诉人的近亲属，由其代为委托律师。这一规定的适用对象应当从公安机关扩展至所有的司法机关，并且办案机关应当充分保障被追诉人行使这一权利。第三，完善自愿性保障机制。我国刑事诉讼法规定了办案机关不得通过暴力、胁迫等方式获取被追诉人的口供。在被追诉人行使其选择权的自愿性保障方面，也可以借鉴这一要求，即可规定办案机关不得通过暴力、威胁等方式强迫被追诉人不选择委托辩护而接受法律援助，并且应当对相关的行为事实承担举证责任。另一方面，追诉人的近亲属应当有权代为委托辩护律师。为此，应分如下两种情况对相应的保障机制进行完善：第一种情况是被追诉人没有提出请近亲属代为委托律师的要求，而近亲属自行为被追诉人委托了辩护律师。根据解释第 51 条的规定，在这种情况下应当由被追诉人确定辩护人人选。为确保被追诉人的真实意见能得以表达，应当建立对其真实意愿的核实机制。司法部 2022 年 3 月发布的法律援助案件办理程序规定（征求意见稿）在核实机制的建立上已经进行了尝试。该文件第 28条规定，“律师应当确认犯罪嫌疑人、被告人的意愿，由犯罪嫌疑人、被告人确定辩护人人选”。笔者认为这一努力值得肯定，不过核实被追诉人真实意愿的主体除了委托律师，还应包括被追诉人的近亲属。办案机关应当允许委托律师和近亲属为辩护人的确定问题会见被追诉人，在其与被追诉人商谈后，由被追诉人当场作出决定。第二种情况是被追诉人提出近亲属代为委托的请求后，由近亲属根据其意愿为其委托辩护律师。在此情况下，应当建立权利告知、意愿传达和家属会见机制。具体而言，这包括：（1）办案机关应当如实告知被追诉人，其有优先选择委托辩护的权利，并可以由近亲属代为委托；（2）如果被追诉人选择由其近亲属代为委托，办案机关还要将此意愿真实有效地进行传达；（3）王梦瑶：法律援助法草案在此征求意见，刑案指派辩护受关注，https:/ 年 12 月 14 日。顾永忠：论“委托辩护应当优先法援辩护”原则，上海政法学院学报（法治论丛）2022 年第 1 期。郭至立：“委托辩护优先于法援辩护”原则的个案异化与制度重构，北京警察学院学报2022 年第 2 期。-60-被追诉人的近亲属应能够了解被追诉人在选择委托律师问题上的要求，办案机关应当允许被追诉人近亲属就委托律师事宜会见被追诉人。在“选择式法援”中，被追诉方选择权的行使离不开办案机关相关保障义务的履行。综上所述，办案机关应当承担的具体义务至少包括以下四个方面：第一，应当告知在押被追诉人有优先选择委托辩护的权利，并有权请近亲属代为委托辩护律师；第二，不得通过暴力、威胁、引诱、欺骗等方式使被追诉人接受法援辩护，放弃委托辩护；第三，若在押被追诉人要求家属代为委托或者其无法提出具体的委托对象时，应当通知其近亲属代为委托辩护律师；第四，为核实被追诉人有关是否选择委托律师的真实意愿，或者为了解被追诉人对委托律师的要求，应当允许被追诉人近亲属及其委托的律师会见被追诉人。（二）“选择式法援”中侵犯选择权的三重制裁未来的立法不仅应当明确规定办案机关的保障性义务（包括但不限于上述四个方面），还要建立和完善有关违反这些义务的实体性和程序性制裁机制，以确保办案机关将这些义务履行到位。首先，如果办案人员违反了保障性义务，应当接受相应的纪律处分。目前，我国对司法工作人员通常采取的处罚方式是作出从警告到行政开除的纪律处分。就实际的处罚情况来看，这些纪律处分一般应用于违反职业道德和党纪政纪的行为。同时，公检法机关内部的奖惩机制还存在着一种“结果中心主义”的理念，如果案件被认定为冤假错案，那么程序违法行为就有可能因为案件结果的错误而受到纪律处分；但是，如果案件的结果不出差错，那么办案人员的程序违法行为一般不会受到追究。因此，公检法机关内部“结果中心主义”的误区亟待纠正，程序性违法行为应当被纳入奖惩机制，作为对司法工作人员考核评价的重要依据。不仅如此，针对上述实体性制裁的实施现状，还可以考虑建立一种对程序违法行为的投诉机制。该机制的具体设想是：为防止程序违法者成为案件经办人员，应当设立独立于公检法机关的投诉受理机构；该机构的受案范围是公检法办案人员的程序违法行为；如果公检法办案人员没有履行包括上述四种义务在内的权利保障义务，被追诉人及其近亲属有权对办案人员的违法行为提出投诉；投诉受理机构应当对投诉举行听证，并根据听证情况决定是否应当对办案人员给予纪律处分以及给予何种处分；裁决的结果应当对办案人员具有拘束力。其次，如果办案机关以侵犯被追诉方选择权的方式获得了有罪供述，那么法官可以依申请或者依职权启动非法证据排除程序，若审查发现该口供由非法方法收集的，则应将其排除。如果办案机关使被追诉人在违背真实意愿的情况下接受法律援助，并进一步导致其作出有罪供述，那么这样的有罪供述是否足以启动非法证据排除程序？笔者认为答案是肯定的，原因在于被追诉人及其辩护人提出非法证据排除申请并提供相关线索或材料后，只要法官经过审查并对侦查程序的合法性产生合理怀疑时，就应当启动正式调查程序。在排除非法证据调查程序启动后，办案人员应当对其获取口供行为的合法性承担证明责任。根据刑诉法第 56 条，如果法官经调查认定口供系通过暴力方法和变相肉刑等刑讯逼供方式取得的，那么该口供应当被排除。那么，通过引诱、欺骗等方式获得的有罪供述是否也应当被强制排除？这一问题也很重要，因为在被追诉人非自愿接受法律援助的情况下，办案人员大多会和法援律师一同诱导甚至欺骗被追诉人作出有罪供述。例如，据“货拉拉案”当事人周某某自述，多名看守所工作人员和法援律师罗某某均多次劝说其认罪认罚。然而，近年来的司法实践尚没有将通过引诱、欺骗获得的有罪供述予以排除的做法。笔者认为，引诱、欺骗等方式虽然不会造成肉体和精神上的痛苦，但是仍有可能导致被追诉人作出不真实的有罪供述并最终酿成冤假错案。因此，这样的有罪供述应当被强制排除。总之，在“占坑式法援”中，无论是通过刑讯逼供还是引诱、欺骗取得的口供都应当被强制排除。陈瑞华：程序性制裁理论（第三版），中国法制出版社 2017 年版，第 6768 页。陈瑞华：刑事证据法（第四版），北京大学出版社 2021 年版，第 230 页。陈瑞华：刑事证据法的理论问题（第二版），法律出版社 2018 年版，第 143144 页。-61-最后，如果办案机关侵犯了被追诉人的选择权并可能影响审判公正，那么二审法院应当撤销原判、发回重审。我国刑事诉讼法第 238 条规定在五种情况下，二审法院应当撤销原判、发回重审。其中，第三种情况是“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”。若要将侵犯被追诉人的选择权纳入这种情形，就需要明确“可能影响审判公正”的标准。对此，我国最高法院没有给出确切的解释。在美国，针对初审法院存在程序错误时是否应当撤销原判的问题，联邦最高法院提出了“有害错误”和“无害错误”的上诉审查标准。有害的程序错误会影响法院所认定的案件事实的真实性，无害的程序错误则与此相反。在冈萨雷斯洛佩斯案中，法庭多次拒绝被告人洛佩斯想要聘请的律师为其提供辩护，洛佩斯遂以宪法赋予其聘请律师的权利被侵犯为由上诉至联邦最高法院，而政府方面则辩称这是一种无害错误。联邦最高法院的判决指出，剥夺被追诉人选择律师的权利并非无害错误，而是一种结构性的错误，因为不同律师的参与会关系到辩护策略的选择、陪审团的组成和与控方的交涉方式，并最终影响审判进行的框架，产生难以量化的后果。美国联邦法院的审查标准可以为我国法治语境下如何判断“可能影响审判公正”的问题提供参考。必须看到，对被追诉方选择权的剥夺，不仅会影响刑事诉讼的进程，还很有可能影响案件处理的结果。例如，“货拉拉”案中，周某某近亲属委托的律师提供的无罪意见和法援律师的认罪意见就迥然有别。如果由委托律师来提供辩护，则案件的进程和结果则可能完全不同。因此，剥夺被追诉方的选择权是一种有害错误，最终会影响公正审判，二审法院应当撤销原判、发回重审。On the Phenomenon of“Enforced Legal Aid”and the Ways outSHEN LeiSHAO CongAbstract:In recent years,the case handling organs forcibly assign legal aid lawyers to the accused in somecases under public spotlight,which leaves the accused and his immediate family unable to entrust a lawyer bythemselves.This phenomenon of the legal aid system at the moment is called“enforced legal aid”.“Enforcedlegal aid”is not conducive to safeguarding the free will and legitimate interests of the accused,nor is itconducive to the appropriate allocation of legal aid resources.The reasons for this phenomenon can be foundfrom the perspectives of the case handling organs,the accused,the immediate family of the accused,and themechanism of sanctions.“Enforced legal aid”should be transformed to“selective legal aid”,i.e.,the accusedand his immediate family are allowed to entrust a lawyer,or to accept legal aid,and this option is not to beinterfered by any case handling organs.Key words:“enforced legal aid”;“enforced lawyer”;defense by the entrusted lawyer;defense by the legalaid lawyer;“selective legal aid”责任编辑：王焱Joel Samaha,Criminal Procedure,Wadsworth Publishing Company,1999,p.461.郭至立：“委托辩护优先于法援辩护”原则的个案异化与制度重构，北京警察学院学报2022 年第 2 期。