私募基金公司合格投资者风险揭示制度.docx

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合格投资者风险揭示制度

风险主要是指在货币经营和信用活动中，由于各种因素随机变化的影响，使金融机构或投资者的实际收益与预期收益发生背离的不确定性及其资产蒙受损失的可能性。现行法律将风险揭示作为金融服务者的义务予以明确规定，其主要目的在于：通过金融服务者对于专业性极强的金融商品做风险的揭示，提供给金融消费者关于交易标的风险程度的信息，使其在对交易风险知晓的前提下，真实自愿地做出缔约选择。同时，在金融消费者进行风险揭示过程中，也向金融消费者传递“收益与风险并存”的现代金融理念。
第一条 诚实信用作为基本的交易道德准则，要求进行交易活动的各方，在从事民商事行为时，主观心态上必须为善意，须诚实不欺诈地行使权利履行义务，信守承诺依约定行事，在不侵害国家利益、社会利益及他人利益的前提下，依法实现自身的民事权益。作为交易领域的基本准则，诚实信用原则的重要法律价值在于，为交易双方当事人划定基本的交易道德水准要求，同时，当立法未见明确规定时，在司法裁判领域发挥填补法律漏洞的功能，为法官自由裁量提供基本的依据。具体而言，诚实信用原则要求下的交易当事人，在进行交易的过程中，应负有忠实义务和注意义务。其中，忠实义务要求交易当事人应以“善意”为交易行为，不得有损害他人权利的行为，也不得有滥用权利为自己或第三人谋取非法利益而损害社会利益的行为，可以视为诚实信用原则的主观上的要求。而注意义务则是对行为人行为适合性的要求，要求交易行为人应以对待自己事务同等的注意程度保护对方的合法权益，客观上要求具有通常的谨慎和勤勉，以客观要求居多，常见于商事行纪之中。除此之外，诚实信用原则还要求交易当事人各方履行相应的附随义务。金融商品交易市场是专业性极强、信息不对称的高风险资本市场，金融服务者和金融消费者作为交易的双方当事人，在交易过程中，对于所交易标的的认知存在天壤之别（除却极少数的金融消费者可能具有与金融服务者同质的认知），诚实信用原则的坚持与适用在此等前提之下即成为维系交易的基础。在金融商品交易市场当中，金融消费者与金融服务者之间基于诚实信用而产生的信义或者信赖关系是金融商品交易的基石。金融消费者对于交易内容的认知与判断几乎完全取决于金融服务者提供的服务是否适当，要求金融服务者应以高于一般民事领域的忠实与注意义务的履行消减其风险。正因如此，各国及地区金融领域立法将诚实信用原则列入其中并赋予更高的责任规定，以规范金融服务者风险揭示义务的履行。
第二条 公开交易原则的要求作为证券法的基本原则，公开交易或信息披露已成为各国证券法的核心。公开交易原则或称信息披露制度是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。依此原则，资本市场中所进行的证券交易活动，从事证券发行、上市活动的参与主体，应恪守信息披露原则，向投资公众所发布的金融商品信息，必须符合真实、准确、完整的要求，不得出现虚假、误导或者重大遗漏的情况。在信息即为财富的资本市场上，公开交易原则的价值在于保证投资公众不受信息欺诈信息不实行为的误导和侵害，为理性判断与理性投资提供公平竞争的条件。金融商品的信息性与无形性带来的巨大的市场风险，使公开交易原则的作用更加不可或缺，以其适用防范金融服务者信息欺诈及背信行为的发生。当金融商品日益多样化和普遍化，金融商品交易越来越多地成为金融消费者的日常活动时，信息的掌控及认知成为影响交易的重要因素。在金融商品交易中，处于信息弱势的金融消费者，对金融商品的组成、性质及运作信息无法充分掌握，对金融商品交易的不利结果无法避免及克服。金融市场中严重的信息不对称造成的交易双方利益失衡，将金融服务者公开披露信息的义务提到了重要的地位。于是，传统交易中“买者自慎”的要求也改变了沿袭已久的习惯，开始倾向于对金融服务者信息披露义务的关注。在金融消费者由证券投资人而成长为金融市场参与人时，金融信息披露义务也便作为金融消费者知情权实现的保障而演变成金融服务者的主要义务。存在着巨大风险的金融商品交易市场，对于金融商品风险信息的把握程度决定着交易的成本和风险的负担，金融服务者信息披露尤其是风险揭示的公开程度将引导金融消费者的交易趋向。金融服务者在向金融消费者推荐、销售金融商品时，或者基于与金融消费者之间的委托关系提供投资建议时，对于金融商品风险的揭示决定了金融消费者的缔约决策及投资决策，成为信息披露中最为核心和关键的内容。
第三条 缔约前的风险揭示。金融服务者基于诚实信用原则的要求，在金融商品交易缔约前向金融消费者进行风险揭示，一方面为金融消费者提供充分的缔约信息以供决策，另一方面也为金融服务者免责提供证据。本质上，缔约前的风险揭示义务为先契约义务、附随义务，该义务是否合法履行直接影响交易达成，因此，作为金融商品信息优势方的金融服务者的风险揭示义务履行至关重要。金融服务者未履行或未完全履行此项义务，其直接结果导致金融消费者对交易的金融商品风险的错误认识，以及基于此错误认识缔结金融商品交易契约。在金融商品交易磋商过程中，金融消费者与金融服务者交易的决策取决于对交易标的的认知，而金融商品特有的专业性、信息性与技术性的特质，绝非金融消费者以通常注意即能把握的。当前金融交易市场中，除传统的证券类产品如股票、债券、投资基金等之外，还充斥着诸多金融衍生品、金融创新产品，不断涌现的高风险金融商品在带给金融消费者更多的财富增长渠道的同时，也隐藏着无法预料的风险。以商业银行理财产品为例，涵盖着多种专业因素的各种理财产品，本身即具有高度的风险，商业银行在向客户进行产品介绍时必须合法揭示风险，才可能保证客户的基本权益。我国《商业银行个人理财业务风险管理指引》第29条规定了商业理财产品风险揭示的具体要求，中国保险监督管理委员会《关于执行〈人身保险新型产品信息披露管理办法〉有关事项的通知》中也做出了相关规定。本文认为，金融服务者缔约前的风险揭示义务，在揭示范围上，核心内容应包括对金融商品可能遭受的资本市场风险、经济政策的风险、交易信用的风险的告知，并应以金融消费者易于获得的形式，提示其注意风险带来的损失有超出特定投资本金的可能性存在。
第四条 履约中的风险揭示。从保护金融消费者利益的角度，贯彻诚实信用及公开交易原则，金融服务者的风险揭示应贯穿整个金融服务过程，即，不仅包括缔结金融交易合同前风险的揭示，还涵盖着合同履行过程可能出现风险的防范方法告知。履约中的风险揭示，通常表现为金融服务者的持续信息披露义务，基于诚实信用的考量，一方面要求金融服务者应以善良管理人的谨慎注意，提示金融消费者在合同履行期间发生的重大变化可能引致的风险；另一方面强调金融服务者提供风险揭示时必须以合同约定的方式进行。金融商品交易的特殊属性，尤其是交易双方行为的同时性与不可分性，使得金融服务者与金融消费者在交易达成后依然保持着密切的关系，金融服务者的义务呈持续履行状态，直至交易终止。此等情形下，金融服务者在交易达成后的整个履行期间都必须承担风险揭示的义务。与缔约前的风险揭示相比，金融服务者履约中的风险提示义务，主要表现为对于金融商品交易达成后履行过程中，金融商品本身的变化或者其他可能影响交易的客观情况变化的提示与告知。对此，我国《证券法》规定的持续信息披露义务、我国《保险法》《银行法》规定的告知义务均有所体现。可提供参考的是，日本2000年《金融商品销售法》（第3条）对于金融服务者履约中的风险揭示义务，以列举方式进行了规定。本文认为，金融服务者履约中的风险揭示义务，重点在于向金融消费者依约提示金融市场风险对其购买的金融商品带来的影响，以及金融服务者本身的经营状况变化可能导致的金融消费者损失。而且，履约中揭示的风险并非所有的金融市场风险，而应以是否影响金融消费者进行交易的决策作为衡量指标。

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2016年2月5日