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股东代表诉讼当事人制度实务研究
　　在现代企业制度下，企业作为多元利益主体统一体，含有独立法律主体人格，当企业受到她人不法侵害时，依据传统企业法理论，只有企业内部机构和人员才有权以企业名义就企业所受侵害对致害人提起诉讼。然而，当拟被诉企业董事、经理、监事或其它企业组员掌握企业重权，或大股东控制股东大会、董事会等企业机构，或拟被诉民事主体和企业之间存在某种利害关系，以致于企业甘愿承受此不利益时，在上述情况下，利益受损企业内部机构或人员以企业名义追究致害人赔偿责任可能性极小，甚至不可能。1有鉴于此，产生了股东代表诉讼制度(或称派生诉讼)。股东代表诉讼制度设置对企业法律运作含有十分关键现实意义，有学者称：“股东派生诉讼(及代表诉讼)制度为法院提供一个机制来为那些因企业被不忠实董事，管理人员及多数股东所控制而投诉无门受欺压小股东主持正义。”2中国新企业法第152条首次明确要求股东代表诉讼制度。这一要求对于立即追究企业董事、监事、高级管理人员和其它人责任，保护企业及中小股东利益，加强对企业经营管理监督，保护投资者利益3、完善企业治理全部含有很关键意义。
　　一、引言
　　股东代表诉讼制度产生和发展有其肯定原因，是伴随现代企业制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变过程中产生出来，因为企业全部权和经营权相互分离，企业董事、经理、监事等人员经营管理权日益增大。为了督促企业董事、高级管理人员忠诚地推行义务，维护股东尤其是小股东权益，股东代表诉讼也便应运而生。综观各国，股东代表诉讼制度在一般法国家如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等全部得到了创设，尤以美国最为发达。大陆法系各国股东代表诉讼制度实际上是在英美法影响下建立。法国法院于1893年准许股东发动代表诉讼;日本在其1948年《证券交易法》中开始引入股东代表诉讼制度; 1966年，中国台湾地域要求了股东代表诉讼制度;德国、西班牙、菲律宾等国亦要求了此制度4。中国虽已确立了这一制度，但相对于以上国家，中国新企业法相关股东代表诉讼制度要求显得比较稚嫩，在制度设计上疏漏造成司法实务操作上混乱，本文试经过以下多个问题分析，对股东代表诉讼制度当事人制度作一简单叙述。
　　二、股东代表诉讼诉讼主体资格
　　(一)相关代表诉讼原告主体资格认定
　　从理论上讲，每个股东全部应享受提起股东代表诉讼权利，这种权利首先来自于股东出资者地位，其次起源于股东享受企业代表权，即使某股东持有股份只有一股，也应许可其提起代表诉讼，只要其符合代表诉讼本身要件即可，而无须对股东持股资格有所拘束，因为一股即有一股之利益。不过为了预防股东滥诉，各国法律通常全部对起诉股东资格从持股期限上进行了限制，有国家对股东持股数量提出了要求。
　　英国作为股东代表诉讼起源国家，一直坚持“福斯诉哈博特尔”案例确定标准，对股东代表诉讼事由要求相对保守，但对原告资格要求比较宽松，没有最低持股数量和持股时间限定。其理论见解为，股东代表诉讼结果属于企业而非给原告股东，限制股东资格没有太大意义。
　　《美国家标准准企业法》第 7.41 条要求：一个股东，除非满足下列两个条件，不然不能开始或继续股东代表诉讼程序：(1)在被追究行为或不法行为发生时就为企业股东，或依法从当初股东那里受让取得股份而成为企业股东;(2)在实施企业权利方面，能公正和充足地代表企业利益5。第(1)个条件被称为“当初全部标准”6，即不法行为发生时至诉讼期间连续持有企业股份，或依法从当初股东那里直接收让取得股份，假如是经再次转手受让股份，不符合这一条件。第(2)个条件要求能够公正和充足代表企业利益，并没有统一标准，但假如能够证实股东提起诉讼有个人直接目标，或参与了不法行为，不能够提起股东代表诉讼。
　　日本商法 267 条要求，“自6个月前起连续持有该股份股东，能够以书面形式请求企业提起追究董事责任诉讼”(第1款)，“自有第1款请求日起60天内，企业不提起诉讼，进行第1款请求股东能够为企业提起诉讼”(第3款)7。只有满足上述要件股东，才有权利对董事提起股东代表诉讼。可见，日本商法相关股东代表诉讼中原告股东主体资格，必需满足下列要件：(1)原告股东必需有连续6个月持股期限。假如企业自设置后未满6个月，但从企业设置以来一直是该企业股东话，通常也被认为是满足本款适用要件8。该要求目标在于预防滥诉发生。(2)原告股东最少必需持有该企业1股股份。其目标在于强化对中小股东利益保护。
　　为了确保提起代表诉讼原告股东含有一定程度代表性，大陆法系国家和地域除了日本外大全部有持股百分比要求。如法国要求原告股东应持有企业股份5%以上方可提起代表诉讼。德国则要求得更高，要求占10%以上。
　　中国新《企业法》相关股东代表诉讼起诉股东资格，对有限责任企业和股份作出了不一样要求。依据中国新《企业法》要求，对有限责任企业股东代表诉讼提起权采单独股东权说，未对股东持股数量进行限制，持一股股东即能够提起股东代表诉讼;但对股份股东作为股东代表诉讼原告在持股数量方面限制为百分之一以上，采少数股东权说。
　　相关有限责任企业，本文不再赘述。而对于股份，新企业法第152条作出了限制性要求，股份股东必需连续180日以上单独或累计持有企业1%以上股份，才有权提起代表诉讼。即提出了两个条件：一是数量条件。其中累计持股1%以上指在某一时间点上两个以上股东所持有企业股份数量之和，而非某一股东在某一段时间内买入股份之和。二是时间条件。要满足至起诉时其已经连续持有该数量股份达180日以上。实践中，该连续期间起算点怎样确定存有争议，即要不要坚持“当初持股”标准。当初持股标准要求股东在侵权行为发生时就已经满足持股数量要求而且同时满足连续持股时间条件，才含有起诉资格;反之，如在侵权行为发生以后才买入该企业股份股东，就不含有提起代表诉讼条件。笔者认为，对股东代表诉讼限制性要求应该考虑到中国现在企业制度发展现实状况，同时也应联络审判实际，坚持当初持股标准等于在提起股东代表诉讼程序上又增设了一道门槛。在股东利益保护制度供给资源本就贫乏中国，过多限制股东行使权利条件，无异于引导股东消极地放弃股权而不是主动地促进企业取得发展机会。所以，股东起诉条件不宜过于严格，确定连续期间起算点应采取简单方便且放宽计算方法，即自股东起诉之日起向前推算，其已连续持股满180日即符合持股时间条件。
　　另外，在这一问题上对有限责任企业和股份区分和在股东持股百分比问题上对二者区分一样没有道理。尽管两种企业形式在企业规模、股东关系、治理结构等多方面全部有不一样，但就单个股东而言，企业形式对其追求股东权实现心理影响和现实权利行使并无实质性差异。有学者提出，假如对股东持股时间不加限制或限制时间过短，首先股东不可能全方面了解企业经营情况而提起有效诉讼，其次轻易怂恿图谋不轨者发动滥诉。而客观上，对于那些在获知企业遭受侵害后却有意买入股票，意图经过诉讼而牟取利益人，因为现时法律并未要求原告在其所诉不正当行为发生当初即成为股东，所以她只需等上一百八十日即 可含有提起代表诉讼资格，并不足以杜绝滥诉9。
　　综上，笔者认为，中国企业法可依据本国实际做以下深入完善：1、起诉股东资格限制。起诉股东不得参于侵害行为，即所谓“净手标准”。它是指提起代表诉讼股东，必需是那些没有支持、同意或追认企业董事会等实施侵害行为组员，并“在提起诉讼时能公正地、充足地代表企业利益” 10。2、持股时间限制。可采美国立法例,要求原告须在追究行为或不法行为发生时，即为企业股东，或依法从当初之股东处直接收让取得股份而成为企业股东。因为适用“当初股份拥有规则”有利于立即救助企业权益。3、持股百分比限制。中国宜采取单独股东权立法例。可要求，即使只持有企业一个股份，只要符合其它条件均可提起代表诉讼。因为这么能够激励小股东监督企业董事、经理等活动，从而维护企业整体利益。同时只要和其它相 应方法配套设置，预防滥诉也是可行。4、持股性质限制。宜采美国立法例，不作过多限制。可要求提起代表诉讼原告既能够是记名股东，也能够是无记名股东，还能够是股份表决权信托受益人。因为这些人在企业利益均受到了损害。
　　(二)相关代表诉讼被告主体资格认定
　　依据股东代表诉讼制度设置宗旨，为真正达成监督企业运行，维护企业利益，保护股东本身正当权益之目地，从理论上讲，对企业实施侵权行为而对企业负有义务或责任人，包含企业董事、经理等内部人员，企业以外第三人均在股东代表诉讼被告之列。但实际上，各国立法有不一样考虑。
　　在美国，代表诉讼被告范围十分宽泛，和企业本身有权提起诉讼范围相同，通常大股东、董事、职员、雇员和第三人对于企业不合适行为严禁、撤销和恢复均属此例，法律对被告范围未加任何限制。显然，实际侵害企业利益行为人既可能是企业内部人，也可能是企业外部人。就企业内部人而言，既可能是企业董事和经理，也可能是企业大股东甚至雇员;就企业外部人而言，既可能是通常民事主体，也可能是特定国家机关。
　　英国一般法和成文法中相关被告范围并无明确要求，在通常案件中原告股东针正确全部是企业董事，这些董事往往控制着企业大部分股份，英国法院也往往把董事违反其义务作为提起代表诉讼一个条件。对于董事以外企业管理人员、企业之外人能否作为代表诉讼被告，英国法院还是持保守态度，更愿意让一般法院来管辖管理人员、企业之外人违反义务情况，而不愿让衡平法院经过代表诉讼来处理。在她们看来，许可这些人成为被告将使得股东对企业管理事项过分干预。
　　日本商法相关股东代表诉讼被告资格作了限制性要求，被告仅限于企业董事、监事、提议人及从不法行为中受益股东，将股东代表诉讼限制在处理企业内部治理结构监督和救助问题上11。中国台湾地域《企业法》要求范围更窄，仅限于企业董事。故根据日本法及中国台湾地域法要求，企业外部第三人不能成为代表诉讼被告。
　　中国新《企业法》对股东代表诉讼被告范围要求参酌了美国模式，新企业法第二十条要求，企业股东滥用股东权利给企业或其它股东造成损失，应该负担赔偿责任;第二十一条要求，企业控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其它人经过关联关系损害企业利益，致使企业遭受损害，应该负担赔偿责任;第一百一十三条要求，董事会决议违反法律、行政法规或企业章程、股东大会决议，致使企业遭受损失，参与决议董事对企业负赔偿责任;第一百五十条要求，董事、监事、高级管理人员实施企业职务时违反法律、行政法规或企业章程要求，给企业造成损失，应该负担赔偿责任。依据上述要求，企业股东、董事、监事等高管人员，和企业实际控制人和损害企业利益其它人，有可能成为该类诉讼适格被告。
　　笔者认为，新《企业法》这一要求十分合理，因为股东代表诉讼制度关键是从维护企业利益角度提出，其适用范围应该等同于企业本身作为诉讼主体时所适用范围。之所以如此，就在于股东提起代表诉讼时是作为企业代表，其诉讼目标是为了维护企业正当权益，假如对代表诉讼对象和范围加以限制，无疑就是对企业本身诉讼权利间接限制。所以，只要是企业利益受到了损害而企业却拒绝或怠于起诉，企业之诉权全部应许可派生为股东之诉权，股东全部应该有权提起代表诉讼。
　　(三)相关企业诉讼法律地位认定
　　在股东代表诉讼中，企业诉讼地位比较特殊。因为代表诉讼一个关键特点是实体意义上诉权和程序意义上诉权相分离。因为原告股东行使诉权实际上是企业所享受，企业才是直接利害关系人;而且诉讼进行及其运作结果全部和企业利益息息相关，所以，笔者认为，企业是代表诉讼中不可或缺当事人，必需参与到代表诉讼中来。确定企业在代表诉讼中当事人地位，各国立法上要求也不尽相同。
　　在美国代表诉讼实践中，尽管实体意义上诉权属于企业，但它却是以被告身份出现，而且企业是诉讼中“不可或缺一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去”。从历史上讲，代表诉讼曾被认为是将两个相关联诉讼整合在了一个诉讼程序中，即以企业为被告对其提起衡平法上诉讼，请求法院强制命令企业，对侵害其法定权利第三人，提起损害赔偿或其它救助形式诉讼。即使现在法院全部无一例外地将代表诉讼视为一个单独诉讼，但历史上这种所谓将两个诉讼程序合二为一理念，仍是在诉讼中将企业列为名义被告原因之一。
　　英国法院代表诉讼实践，也将企业作为名义被告来对待。英国《1994 民事诉讼规则》要求，在代表诉讼中，应将企业列为被告，因为企业董事会或股东大会未同意或授权企业行使自己诉权，提起诉讼，企业不能作为诉讼中原告。“为了让企业能承受法院判决结果，受其约束，并从不法行为人处取得赔偿，英国立法及学者全部认为把企业列为被告为次上策。”12
　　而依据《日本商法典》第 268 条要求，企业能够作为共同诉讼参与人参与诉讼，但无理拖延诉讼或使法院显著增加负担除外。但不管是否参与，诉讼结果当然及于企业。股东在提起代表诉讼后，应该立即将诉讼情况通知企业，方便于企业决定是否参与13。由此可见，在日本股东代表诉讼中，企业既非原告，亦非被告。
　　中国新企业法对企业诉讼地位没有作出要求，在中国司法实践中，已发生股东代表诉讼案例，现有将企业按被告对待，也有按第三人对待。假如根据现在中国诉讼制度设计和安排，极难把企业作为被告，在逻辑上也难以让人了解，因为该诉讼中企业是真正权利人，而非责任人，股东只是代位行使(企业)诉权。不过企业作为原告也不适宜，因为企业怠于或不能作为原告提起诉讼，才造成出现股东代表诉讼，而法院作为中立裁决机构，并不能强迫企业充当原告;而且股东代表诉讼本身也会在一定程度上影响到企业利益，甚至会给企业造成一定损害，从这个角度看，企业和原告地位又有冲突。如此看来，企业只能作为第三人参与了，不过作为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，又存在极大争议。假如从实体看，企业对案件肯定有独立请求权，因为这本身就是企业请求权，只是依据制度设计由股东在一定条件下代为行使而已。且有独立请求权第三人只能是自己申请参与本诉，她人或法院并不能直接列其为第三人;有独立请求权第三人既能够选择参与本诉，也能够另行起诉;而股东代表诉讼一旦判决定案，企业也要受判决约束，不能再提起诉讼。所以，从这个角度看，企业又不是有独立请求权第三人。所以，笔者认为，从企业对诉讼态度和其对胜诉结果负担角度看，应该给予企业次于原告、被告当事人地位第三人诉讼地位，故把企业作为无独立请求权第三人，在原告一方参与诉讼较为妥当。
　　三、结论
　　股东代表诉讼制度作为一项保护中小股东权益、维护企业利益、完善企业内部法人治理结构关键制度，含有十分关键现实意义，中国也顺应这一时尚，在新修订《企业法》中以法律形式确立股东代表诉讼制度。但因为要求相对标准，从司法实务上来看，还是存有较大改善空间，而且，伴随中国加入 WTO 后全球经济一体化和相关法律国际接轨，在中国完善股东代表诉讼制度无疑变得更为紧迫，所以，依据中国实际情况和司法实践完善含有中国特色股东代表诉讼制度是立法基础点。当然，这是一个庞大而复杂系统工程，需要理论和实务界双重努力，使股东代表诉讼制度在成文法上逐步完善、在操作性上不停加强。
　　参考文件：
　　1、江平、李国光主编：《最新企业法条文释义》，人民法院出版社， 第377页。
　　2、齐斌著:《股份小股东权益保障研究》，王保树主编:《商事法论集》第3卷，法律出版社，第628页。
　　3、李飞、王学政主编：《中国企业法释义》，中国市场出版社，第249页。
　　4、段厚省著：《略论股东代表诉讼》，载《政治和法律》，第4期，第34页。
　　5、卞耀武主编:《现代外国企业法》，法律出版社，第532 页。
　　6、张民安著：《企业法上利益平衡》，北京大学出版社， 版，第 288 页。
　　7、日本商法修改时，对该267条要求进行了部分修改，并于4月1日施行。
　　8、参见北泽正启主编：《企业法》，青林书院，第450-451页。
　　9、刘俊海著：《股东代表诉讼提起权比较研究》，见奚晓明主编《中国民商审判》(第 1 卷)，法律出版社，，第46页。
　　10、王欣新著：《股东代表诉讼原告资格问题》，载《人民法院报》1月28日第3版。
　　11、黄华兵著：《股东派生诉讼多个争议问题探析》，载《甘肃政法学院学报》第一期。
　　12、刘俊海著：《股份股东权保护》，法律出版社 年 第 2 版，第 321 页。
　　13、段厚省著：《股东代表诉讼中企业和其它股东地位》，《法学杂志》，1998 年第 5 期，第20 页。