价值平衡视角下中国仲裁释明制度的构建.pdf
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1、 第 卷 第 期中 国 海 商 法 研 究 年 月 价值平衡视角下中国仲裁释明制度的构建李贤森(北京理工大学 法学院,北京)摘要:仲裁释明对于保障仲裁程序的快捷高效,维护仲裁裁决的公信力具有突出作用,是国际商事仲裁制度中的重要问题。但是,由于仲裁法与民事诉讼法并没有明确规定仲裁员的释明权,仲裁释明的合法性缺乏立法的明确保障。中国仲裁实践中存在释明性质不明、释明方式不清、释明边界不定等问题,这影响了仲裁员进行释明的积极性,制约了仲裁释明功能的发挥。各方对仲裁释明的认识也并不统一,在商事仲裁理论与实践中面临着如何准确理解与恰当运用释明的问题。为解决这些问题,从制度背景、价值作用、立法规范、仲裁规则
2、等方面梳理了仲裁释明制度在中国法律体系中的正当性与合法性基础,并分析了如何从仲裁释明的性质、方式、边界等方面构建中国的仲裁释明制度。关键词:仲裁法;仲裁释明;释明性质;释明方式;释明边界中图分类号:文献标志码:文章编号:()一、中国商事仲裁实践中释明问题的提出在商事仲裁实践中,释明是指当事人在仲裁过程中的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确、不充分,进而可能影响案件的实质审理结果的,仲裁员以提问、询问、提醒等方式,使当事人对自己的请求、声明、主张、举证等进行补充、澄清和明确,以促使争议得到公平、公正的解决。需要注意的是,仲裁庭在行使释明权时,要在适用法律许可的范围之内,而且要本着谨慎、中立、
3、公平合理的原则进行,以保证商事仲裁在效率与公正两大核心价值之间的平衡。在仲裁案件审理中,为了理清当事人的仲裁请求,明确案件事实、证据效力、法律适用,从而保障仲裁案件的高效公正,仲裁员在审理过程中需要进行释明。虽然释明对促进审理过程的顺利推进,保障裁决结果的公正合理发挥着重要作用,但一直较少受到讨论和关注。一方面是因为释明是具有高度实践性与技巧性的工作,需要仲裁员掌握丰富的经验以较好驾驭;另一方面,由于中华人民共和国仲裁法(简称仲裁法)、中华人民共和国民事诉讼法(简称民事诉讼法)及相关司法解释中没有对仲裁释明权进行明确规定,使得释明在中国仲裁实践中带有较大程度的敏感性和不确定性。仲裁释明问题较为
4、典型地体现了仲裁制度的各种价值追求之间的矛盾与冲突,也对仲裁员的职业素养与专业技巧提出较高的要求,更对中国仲裁法律制度及争议解决实践的改进提出了现实关照与客观需求。仲裁法及相关法律规范对仲裁释明权规定的缺失,使得释明权这一重要程序工具在中国仲裁制度中缺乏相应的正当性与合法性基础。这已经在客观上引起了仲裁实践中的矛盾与冲突,影响了中国仲裁事业的完善与发展。释明在仲裁程序中无疑是必要的,但是仲裁员如何恰当地行使释明权确实是一个值得关注与思考的问题。由于中国立法缺乏对仲裁释明权的规定,为了保障仲裁员行使释明权的安全性与规范性,需要明收稿日期:基金项目:年度北京理工大学青年教师学术启动计划“我国涉外商
5、事纠纷多元化解决机制完善研究”(),年度国家社科基金重大项目“美国技术出口管制的法律制度、趋势及中国的对策”()作者简介:李贤森,男,法学博士,北京理工大学法学院副研究员,最高人民法院“一带一路”司法研究基地研究员。参见马占军、吴阳艺:实证视域下商事仲裁释明制度问题研究,载易继明主编:私法第 辑第 卷,知识产权出版社 年版,第 页。第 期李贤森:价值平衡视角下中国仲裁释明制度的构建 确仲裁释明权的正当性与合法性基础,并据此构建具体的仲裁释明规范制度。二、仲裁释明的性质问题:释明的概念解析与制度背景从历史来看,由于释明制度对当事人主义诉讼模式的矫正与补充功能,释明权长期伴随着诉讼模式的研究一并发
6、展,因此要深入讨论仲裁制度的“释明”问题,将“释明”从诉讼制度具体延伸到仲裁制度中去,就要从商事仲裁制度的本源去分析“仲裁员”的角色和权限,在此基础上与诉讼制度中法官的角色和权限进行比较。商事仲裁诞生之初,在形式上表现为临时仲裁,不论是“潮汐判决”还是“灰脚法庭”的表述都表明争议是通过临时仲裁解决。从功能看,临时仲裁形式从根本上就是为了快速解决争议而诞生,当事人追求的是争议解决的效率,仲裁员是中立的公断人而非上位的裁判者。从根源上探讨诉讼与仲裁中“裁判人”所充当角色以及该角色所赋予的职能的异同,可以发现:相较于法官所代表的法律权威,在争议解决中仲裁员更多是引导者与公断人的角色,其职能与权限来源
7、于当事人意思自治协商一致的赋权。当事人选择仲裁是对自身权利的处分,所以必须是出自真实意愿。当事人的真实意愿,才是仲裁权力的来源,并应得到充分尊重。仲裁员作为当事人信赖的裁判者,唯有保持公正性及独立性,才能真正解决当事人之间的争议,因此仲裁员进行释明首先要尊重当事人意思自治。并且,仲裁员的来源具有多元性,来自不同领域,并非所有的仲裁员都能较为准确地适用法律。因此,仲裁释明权对于提高争议解决效率与促进裁决相对公正具有实践意义,但根本目标并不在于追求实质公正。由于仲裁审理程序的灵活性以及仲裁员专业背景的多元性,仲裁员需要明确自身角色定位与权限范围。仲裁员不能将自身等同于诉讼中的法官,其既不是司法化身
8、也不是法律权威,对仲裁裁决不可能也不应当过多地强调实质公正。促进争议高效解决、维系裁决相对公正才是仲裁员在释明时应有的恰当作为。仲裁释明的性质是什么?仲裁释明属于程序性事项还是实体审理事项?释明是仲裁员的权利还是义务?这些是仲裁释明制度首先要明确的问题。中国商事仲裁制度要构建仲裁释明的正当性基础,首先要理清仲裁释明的性质,而这与释明的概念含义及其形成的制度背景息息相关。(一)互动之能:争议解决中释明的概念解析从立法规定来看,“释明”对中国司法制度而言,无疑是一个“舶来品”。民事诉讼法及相关司法解释中并没规定释明的概念,但是最高人民法院的裁定书中对释明的概念进行了界定。最高人民法院在()民申字第
9、 号裁定书中认为:“所谓释明是指在当事人的主张不正确、有矛盾,或者不清楚、不充分,或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时,法官依职权予以提示,让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除,不清楚的主张予以澄清,不充足的证据予以补充的行为。”中国主要从学理上对释明进行定义,认为释明的基本含义是当事人在诉讼过程中的诉讼请求、事实主张、举证责任、证据提供等不明确、不充分、不正确,进而可能影响到案件的实质审理结果时,法官可以以发问、询问、告知等方式,促使当事人对自己的请求、主张、举证等进行澄清、补充、明确,以促进当事人与法官之间实现真实有效、准确清晰的意思沟通与联络,从而保证相对正确公正地处理案件。从发展
10、历史来看,“释明”一词源于德语“”,主要是基于大陆法系国家民事诉讼法理论与实践而逐步发展起来的一项学说与制度。在德国民事诉讼法中,释明的主要含义是通过法官的提问、开示、晓谕等引导方式使当事人对诉讼请求、主张、举证等特定事项进行说明、澄清,使当事人表述的事项更加明确、清晰、完整。日本民事诉讼法辞典对“释明权释明义务”词条的解释是“释明权是诉讼指挥权的一种,是为了使诉讼关系(作为案件内容的事实关系和法律关系)得以明确,而赋予法院就事实上、法律上的事项向当事人发问或督促其举证的一种权能”。参见李贤森:国际商事仲裁意思自治的保障与限制问题 兼评仲裁法的修改,载法学 年第 期,第 页。参见宋连斌:夯实两
11、大仲裁基柱 增强公众选择仲裁的信心,载人民法院报 年 月 日,第 版。参见王国华、施长艳:新加坡公约与中国国际商事调解机制的冲突及破解之道,载中国海商法研究 年第 期,第 页。参见刘凯湘:论释明权在仲裁程序中的理解与运用,载姜秋菊、姜丽丽等主编:北京仲裁第 辑,中国法制出版社 年版,第 页。参见日林屋礼二、日小野寺规夫主编:民事诉讼法辞典,信山社 年版,第 页。中 国 海 商 法 研 究第 卷总的来说,完整意义上的“释明”并不是一方主体单方解释和说明的行为,而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式。这与仲裁的水平结构十分契合,释明能够在仲裁员与当事人之间起到信息交流、消弭误解、沟通互动的作用。
12、在这一交互关系中,仲裁员是主动方,根据当事人的作为与不作为,触发不同类型的释明。仲裁员行使释明权与法官依职权主义对案件进行干涉、调查、控制之间存在根本区别,需知释明权的行使在根本上是尊重当事人的自主决定权的,即只有在当事人主义下才有必要谈论释明权。仲裁员行使释明权并不意味着赋予了相对当事人特定的义务,即虽然仲裁员在特定情况下可以要求当事人对特定事项进行补充、澄清、修正,但当事人并不必须有义务实施相应的释明行为。因为,归根结底商事仲裁是当事人对自身私益的处分,在仲裁员告知当事人释明事项的相应法律后果后,当事人可以根据自身情况与意图,自主决定是否回应以及如何回应仲裁员的释明要求,从而对自身利益负责
13、。仲裁作为非诉讼的争议解决方式,在程序中也表露出释明权的问题。在中国商事仲裁实践中,仲裁释明面临的首要问题在于,立法并没有赋予仲裁员明确的释明权力,一旦仲裁当事人对仲裁员的释明行为不满,则很可能出现申请撤销裁决的情况。从学理意义而言,仲裁释明权的设立,可以进一步明确仲裁员权利与义务。并且在实践方面,设立仲裁释明权有助于避免仲裁员消极履职,还可以在庭审中对争议焦点整理、举证质证等发挥积极作用。需要注意,仲裁员在仲裁程序中行使释明权,首先要充分尊重当事人的意思自治,而后通过发挥仲裁员的能动性,促进当事人与仲裁庭的沟通,以形成通过仲裁一次性解决纠纷的最优方案。(二)促进公正:争议解决中释明产生的制度
14、背景释明制度的初衷在于“通过适切和及时的提示,法院可以帮助真理获胜”。与诉讼相比,商事仲裁更加强调效率,但作为争议解决方式而言,公正是其生存的底线。释明对商事仲裁而言,发挥着类似于衡平法的作用。释明通过仲裁员与当事人的共同作用,可以迅速准确地理清案件焦点、还原案件事实,从而保证案件的实质审理,兼顾效率与公平。需要强调的是,商事仲裁中的释明应当在效率与公平两种价值之间保持平衡。释明在仲裁中的作用发挥应当以尊重当事人意思自治为前提,不应过分强调追求实质公正,不能与商事仲裁基本制度相违背,而应在法律允许的范围内适度地促进公正。释明作为仲裁员在庭审中的一种程序工具,不能具有明显的价值取向或偏向,其作用
15、的发挥与边界的厘定,一定是多种价值衡量后的平衡选择。商事仲裁实践中也出现了仲裁当事人主动请求仲裁庭行使释明权的案例,有当事人在其释明请求权未得到仲裁庭采纳,事后借用仲裁司法审查程序提出异议以求推翻先前仲裁裁决的现象。但商事仲裁制度与民事诉讼制度差异明显,民事诉讼制度中的释明权规范仅供仲裁庭参考,在实践中不可能也不应该被全盘采纳。同时,部分仲裁机构的仲裁规则中虽出现了有关释明的规定,但这些规定只肯定了仲裁释明权的存在,对仲裁释明的具体适用范围、适用方式、不当行使的救济等问题均没有规定。要深刻理解释明,就必须完整透视其产生的制度背景。它源于对当事人主义绝对化的矫正。以自由资本主义时期制定的 年法国
16、民事诉讼法典为代表,近代主要资本主义国家所确立的民事诉讼法律制度,均不遗余力地贯彻了自由、平等、权利处分、权利受限等自由主义思潮,当事人主义成为大陆法系民事诉讼法的核心要义。但是,随着社会经济与司法实践的发展,法律共同体开始认识到即使是主要处分私人权益的民事诉讼制度,其运作也绝非仅仅涉及私人利益。司法资源的稀缺性、有限性与程序法所具有的公法性、社会性,使其必然要满足国家对于提高司法效率、维护社会秩序、进行社会管理的关注。如果过度放任当事人在诉讼程序中进行自由表现,给予当事人过多的主导权,极有可能造成诉讼程序的过分拖沓与延滞。因此,欧洲各国的民事诉讼立法与修订中出现了对当事人主义予以一定限制,以
17、适当强化法院职权主义要素的潮流。社会民事诉讼思想成为约束当事人主义过度放任的理论基础。特别是 世纪末期,资本主义国家开始参见张卫平:民事诉讼“释明”概念的展开,载中外法学 年第 期,第 页。参见李贤森:我国涉外商事纠纷多元化解决机制的实践困境与优化路径,载中国应用法学 年第 期,第 页。参见德奥特马尧厄尼希:民事诉讼法,周翠译,法律出版社 年版,第 页。参见李贤森:中国仲裁行业中仲裁员行使仲裁释明权的基本价值遵循与行为规范,载陈思民主编:仲裁研究第 辑,法律出版社 年版,第 页。参见刘学在:民事诉讼辩论原则研究,武汉大学出版社 年版,第 页。第 期李贤森:价值平衡视角下中国仲裁释明制度的构建
18、进入垄断资本主义阶段,社会结构与社会思潮均发生了巨大变化。国家开始对自由主义经济模式进行必要的限制,在民事诉讼中体现为法律开始控制绝对的自由主义诉讼模式。私人民事诉讼思想不再占据绝对主流,社会民事诉讼思想逐步兴起,对释明制度的讨论与关注开始在大陆法系国家兴起。例如,较晚出台的 年奥地利民事诉讼法就十分旗帜鲜明地突破了自由主义诉讼模式的束缚,率先强调应当通过扩张法官的诉讼指挥权来克服民事诉讼法中对当事人主义过于自由放任的倾向,避免过于绝对的当事人主义所带来判决的实质不公平。在这一过程中,“释明”应运而生,并最早正式规定于 年德国民事诉讼法。此后,年德国民事诉讼法修订时扩大了法官释明的范围、年日本
19、民事诉讼法修订时规定法院可以向当事人发问等做法,在很大程度上吸取了奥地利民事诉讼法的思想。年德国进行了格局宏大的民事司法改革,德国民事诉讼改革法对释明条文进行了比较大的调整,扩充并强化了释明的范围,规定了法官应通过正确的指令将法院的意见告知当事人,使其更清楚明确地把握诉讼程序的推进过程,从而更有针对性地对争议重点进行攻击防御。但是释明的“最上位目的”依然是使当事人“透过诉讼程序迅速确定其于实体法上应享之权利”。现行德国民事诉讼法第 条关于释明问题的规定也反映并坚持了这一点。释明制度在传统上被认为是大陆法系民事诉讼法在当事人主义下适度扩张法官职权的产物,其本质是一种诉讼指挥权,与辩论原则与处分原
20、则关系密切。释明制度的最初目的是对当事人主义下辩论原则形式化弊端的补充与修正。随着争议解决实践的发展与认识的深入,法律共同体对于释明制度的认知不再仅仅局限于对辩论原则的修补,而是认识到释明制度更应当被理解为“旨在谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段”。应当意识到,释明权虽然具有职权主义诉讼模式下的部分行为特征与外部表现,但其本质上绝非职权主义诉讼模式的延续或变形。而且,释明绝不仅仅是民事诉讼的专属,而是适用于所有民商事争议解决方式的程序工具,否则便没有在商事仲裁制度中构建与完善释明制度的必要。三、仲裁释明的方式与边界问题:中国商事仲裁制度中释明的合法性基础构建释明作为争议解决中的程序工
21、具,并不专属于某一种争议解决方式,既可用于民事诉讼,亦可用于商事仲裁。一方面,从历史来看,虽然释明权主要是伴随着民事诉讼模式转型的探索而产生的,但这并不代表其他争议解决方式不能运用释明这一程序工具。另一方面,虽然仲裁与诉讼的目标都是解决争议,仲裁程序也具有准司法性,但更要注意到仲裁制度具有自身独特性的程序要求,民事诉讼中的释明理论不能也不应当直接适用到商事仲裁制度中。可以说,在仲裁释明问题上,既要看到释明对各种争议解决方式的普遍价值,又应当看到商事仲裁制度的特殊性,考虑到释明与商事仲裁基本制度的匹配度。构建仲裁释明制度必须建立在其与商事仲裁基本制度不相违背的基础上。要将释明合理地设置到仲裁制度
22、中,就要考虑仲裁制度的特性,并明确其适用条件。一方面,既要看到仲裁与诉讼的相通之处,明确仲裁释明的正当性基础;另一方面,又要关注到仲裁的保密性、一裁终局等特点。仲裁员为了促进纠纷的一次性解决,对当事人不清晰的陈述、不准确的请求、不充分的举证、不正确的法律理解,都要进行恰当释明。因此从某种意义而言,仲裁制度对释明具有制度性需求,这是其自身特点与定位所决定的。在商事仲裁中,释明制度的正当性与合理性,主要基于其理念宗旨与制度价值。而仲裁释明的理念体现与价值实现,又具体依靠与体现在仲裁释明的方式与边界上。目前,在中国商事仲裁实践中存在仲裁释明方式不清、仲裁释明边界不明的问题。参见丁启明:德国民事诉讼法
23、百年发展述评,载齐树洁主编:东南司法评论 年卷,厦门大学出版社 年版,第 页。参见蔡虹:释明权:基础透视与制度构建,载法学评论 年第 期,第 页。参见日三月章:日本民事诉讼法,汪一凡译,五南图书出版公司 年版,第 页。参见齐树洁主编:民事司法改革研究,厦门大学出版社 年版,第 页。参见严仁群:释明的理论逻辑,载法学研究 年第 期,第 页。现行德国民事诉讼法第 条第 款规定:“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的,审判长应当命令当事人作补充陈述,声明证据。审判长为达到此项目的,在必要限度内,与当事人就事实及争执的关系进行讨论,并且应当向当事人发问。”第 款
24、规定:“审判长应当依职权,要求当事人对应当斟酌的,并尚有疑点的事项加以注意。”参见日中村英郎:新民事诉讼法讲义,陈刚等译,法律出版社 年版,第 页。参见日新堂幸司:新民事诉讼法,林剑锋译,法律出版社 年版,第 页。中 国 海 商 法 研 究第 卷(一)实现仲裁释明的制度价值需要依托具体方式在商事仲裁中,对于释明保障裁决实质公正的作用,有一个形象比喻:仲裁员释明即是正义女神摘掉眼罩,使手中代表正义公平的天平略加倾斜以佑护世人。仲裁释明制度的目的在于追求真实、还原真实。只有在还原案件真实情况的基础之上所作的裁决才是公正的,这需要仲裁员发挥一定的能动性有所作为,以实现真相的还原。但风险在于,这实际上
25、与仲裁员的中立地位存在一定程度上的紧张关系。无论仲裁员是否出于公心,仲裁员任何过于积极主动的举动都有可能打破中立平衡。因此,仲裁员应当通过一定方式,在个案中审慎与严谨地行使释明权,并且控制在一定范围内,否则将破坏形式正义与程序正义,招致当事人的反感甚至反对,最终损害仲裁公信力。只有明确仲裁释明的方式,使仲裁员通过明确的方式进行释明,做到有规范可依,才可将释明的风险与影响控制在稳妥范围之内。释明的作用具有多重性,应当将释明的价值置于中国民商事争议解决从职权主义向当事人主义转型的制度背景下进行检视与分析。当事人主义的核心原则就是辩论原则,释明的基本功能就在于矫正绝对化的辩论原则所带来的问题,即忽视
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