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建设综合项目工程综合项目施工合同风险防范.doc
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1、建设工程施工合同风险防范与控制一、建设工程施工合同风险防范与控制任何一种公司从设立、存续、发展始终到解散,风险无处不在。法律风险也是如此随着着公司存续每个阶段。然而,咱们在向公司提供诉讼、仲裁法律服务时,深深地感受到绝大多数公司很少在防范法律风险上下功夫,普通将律师、法律顾问当成消防员(代理打官司),规定她们完毕“灭火”工作;而对于公司设立、合同订立、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘任、辞退以及商业秘密保护等重要经营环节,不能积极邀请律师提前介入,成果浮现这里刚“灭完火”,那边又“着了火”。如此一来,公司把精力不是放在经营和健康发展上,而是放在 疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。建筑施工公
2、司法律风险重要来源于项目经理部,项目经理部是施工公司最基本生产经营单位;项目经理部法律风险经常体当前建设工程施工合同,材料、设备采购合同订立、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终建筑工程承发包双方权利义务关系,则重要是通过建设工程施工合同来拟定。由于建筑市场实行是先定价后成交期货交易,其远期交割特性决定了建筑行业高风险性。因而,尽量有效地防范和控制建设工程施工合同法律风险是每个施工公司应当十分注重问题。本某些涉及三个问题:(一)建设工程施工合同风险重要体现形式(二)建设工程合同风险分析和对策(三)建设工程施工合同风险防范办法(一)建设工程施工合同风险重要体现
3、形式建设工程施工合同风险客观存在是由合同特殊性、合同履行不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程特点而决定。 常用建设工程合同风险分为三类:发包人(业主)资信风险,外界环境风险,工程自身涉及工程技术、工程承包价在履行中是获利还是亏损、索赔和保险等方面风险。1发包人(业主)资信风险: 重要是指发包人能否按照合同商定履行自己义务,涉及发包人项目手续合法性、业主能否按照合同商定支付工程进度款、工程结算款,发包人与否是项目真正业主以及发包人既往履约状况等等。2外界环境风险: 实际是建设工程合同客观风险,涉及天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等重要材料市场价格变动;
4、政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实行。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定,其风险责任是合同双方无法回避,例如FIDIC条款规定工程变更在15%合同金额,承包商得不到补偿。索赔事件发生后28天内,承包商须提出索赔意向告知等,因而,此类风险可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复对承包人行使工程款优先权设立了一定限制条件:(1)消费者交付购买商品房所有或者大某些款项后,承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人;(2)建筑工程价款涉及承包人为建设工程应当支付工作人员报酬、材料款等实际支出费用,不涉及承包人因发包人违
5、约所导致损失;(3)建设工程承包人行使优先权期限为半年,自建设工程竣工之日或者建设工程合同商定竣工之日起计算。3工程技术、经济索赔等方面风险:重要源于建设工程施工合同履行中关于工程自身而产生风险,如工程技术变更引起工程量变化,业主违约导致经济索赔等。 上述风险,业主经常会运用其有利竞争地位和起草合同便利条件,在合同中把相称一某些风险转嫁给承包人。重要表既有:合同存在单方面约束性,不平衡责权利条款,合同内缺少和有不完善转移风险担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方导致工期延误或经济损失补偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令制约条款等。(二)建设工程合同风险分析和对策从
6、建设施工合同形成、履行过程来分,建设工程合同风险分为三个方面:(1)参加投标获得合同资格;(2)通过合同谈判进行正式签约;(3)合同履行中风险。 作为承包人,要充分运用有助于自己因素,请教法律专业人士,力求使双方责权利关系平衡,没有苛刻单方面约束性条件。1参加投标获得合同阶段施工公司在投标前要进一步理解发包人(业主)资金信用、经营作风和订立合同应当具备相应条件。理解重要内容应涉及关于设计施工图,与否有筹划部门立项文献、土地、规划、建设允许手续,应拆迁与否已到位,“三通一平”工作与否已到位等。从侧面调查理解业主资信状况,特别是该工程资金到位率,如果是房地产开发单位最佳应充分理解其以往工程招标订立
7、合同条款。 在投标过程中,对招标人招标文献进行进一步研究和全面分析,对的理解招标文献,详细地逐条地拟定合同责任,吃透业主意图和规定,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场实地,仔细研究审查图纸,认真复核工程量,分析合同条款,并与项目经理部认真拟定各个子项单价和各项技术办法费用并制定投标方略,以减少合同订立后风险。有时业主会在未发中标告知书之前,提供条件苛刻非示范文本合同草案,规定施工公司无条件所有接受,其合同条款往往把相称一某些风险转嫁给施工单位、缺少对业主权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工公司所处境地十分被动,因而要尽量地理解各方面可靠信息,坚持原则,运用政策法规尽量修改完善,规
8、避风险。2合同谈判及签约阶段在获得建设工程合同资格后,施工公司应把重要精力转入到合同谈判签约阶段,其重要工作是对合同文本进行审查,结合工程实际状况进行合同风险分析,并采用相应对策以及最后订立有利工程承包合同。施工合同谈判前,承包人应明确专门合同管理机构如经营处,负责施工合同审视,依照发包人提出规定,逐条进行研究,实行监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶段,谈判方略和技巧是极为重要,应选取有合同谈判能力和有经验人为主进行合同谈判。通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系平衡,尽量避免业主单方面苛刻约束条件,并相应提出对业主约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等法律地位和权力,但在实际经济活动中,绝
9、对平等是不存在。权利还要靠自己去争取,如有也许,应争取合同文本拟稿权。对业主提出合同文本,应对每个条款都作详细商讨,切不可把自己放在被动地位。在这个阶段可以规定具备建筑专业知识律师参加,共同把好签约关。3合同履行中风险防范合同订立只是双方合伙开始,合同中商定双方权利义务以及签约目实现,最后要通过合同履行来完毕。而合同履行是一种比较漫长过程,在合同履行过程中,经常会浮现合同某些条款变更、合同解除甚至终结等状况。作为施工公司,如果说在合同订立时是被动,那么在合同订立后、进场施工将变成积极。作为业主、发包人总是但愿承包人能尽快按质按量完毕项目施工。因而,这时施工公司要充分运用自己优势,对合同履行中涉
10、及权利义务变化证据要积极收集,整顿和完善索赔、签证资料工作,力求使自己权利最大化。这也是建设行业低中标、勤签证、高索赔通行做法。当前已有许多施工公司、项目经理部聘请律师作为项目顾问,参加整个施工过程,在参加中解决证据收集、法律征询和非诉讼事务协调解决等工作,最后收到了较好经济效果。(三)建设工程施工合同风险防范办法1采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立,互相制约办法,减少合同中漏洞。大中型建设工程合同普通由业主负责起草,业主为了防止施工公司在合同履行中索赔,特意聘请有经验法律专家和工程技术顾问起草合同,普通质量较高,其中既隐含许多不利于承包人风险责任条款,又有业主反索赔条款。因而规定
11、施工公司合同谈判人员方略上,应善于在合同中限制风险和转移风险,对可以免除责任条款应研究透彻,做到心中有数,切忌盲目接受业主某种免责条款,达到风险在双方中合理分派。对业主风险责任条款一定要规定得详细明确。在合同谈判过程中进行有理、有利、有节谈判显得尤为重要。施工公司可以依照项目需要可以聘请律师为项目顾问,参加合同起草、谈判等工作。2加强合同履行时全过程动态管理对建设工程施工合同订立进行管理,只是一种静态层面管理,而建设工程施工合同履行时间长,产生问题比较多,且由于施工合同管理贯穿于施工公司经营管理各个环节,这就需要制定完善合同管理制度。在整个施工合同履行过程中,对每一项工作,都要严格管理,妥善安
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