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非法解聘未签约酒店职员
　　【案例】
3月，当事人小王找到一份山东省淄博市张店区某大酒店工作，缴纳了100元工作服押金，并于3月22日开始正式上班，双方一直未签署书面劳动协议，酒店也未给小王缴纳养老、医疗、工伤、生育及失业五项社会保险。到6月份，酒店口头通知小王不用来上班了，并以不结算当月工资为要挟，要求小王签了离职汇报，以掩盖酒店非法解聘职员事实，最终小王被迫签了这份离职汇报。在六月份小王工资结算单上，酒店扣掉工作服折旧费153元和餐具赔偿费101元，仅剩下工资100多元，小王辛劳忙了大半月才挣100多元，实在忍无可忍，于是将酒店告上淄博市劳动争议仲裁委员会，请求法律帮助，笔者作为小王委托代理人参与了该案全部过程，并取得了圆满结果。最终笔者经过实施局强制实施，酒店赔偿小王工资、加班费及五项保险等累计4000元。
　　【分析】
　　一 相关经济赔偿金问题。
　　依据劳动协议法第38条要求，“用人单位有下列情形之一，劳动者能够解除劳动协议：(二)未立即足额支付劳动酬劳;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费” 。第46条要求，“有下列情形之一，用人单位应该向劳动者支付经济赔偿：(一)劳动者依据本法第38条要求解除劳动协议”。代理人认为，被申请人应该支付经济赔偿金是符合劳动协议法要求。在申请人填写格式文本离职汇报中，即使写原因是“家中有事”，但因为用人单位利用其强势地位根本不可能许可申请人写明真实原因。对于离职原因不能机械依据第38条列举理由认定，代理人认为应该依据查明事实结合立法本意认定。代理人认为，第46条中表述“依据本法第38条要求”是“根据某法条依据”这一法律术语通常表示，即只要被申请人客观上有第38条要求情形之一，劳动者解除劳动关系后以此为依据要求给予经济赔偿，就应该依法支持申请人请求，而不应教条要求劳动者辞职理由必需和第38条情形完全相符，这是对法律曲解，更是不符合劳动协议法保护弱势劳动者权益本意。更何况在现今劳动者素质参差不齐情况下，一味要求劳动者写辞职理由时必需完全根据劳动协议法第38条要求，是对劳动者法律素质过分要求，也是和中国现实情况相背离，不符合我们国情和法律实践。法灵魂在于法和实际相结合，依据立法者本意适时灵活判案。
　　依据劳动协议法第47条 “不满六个月，向劳动者支付半个月工资经济赔偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动协议解除或终止前12个月平均工资。”据此，被申请人应该向申请人支付半个月工资经济赔偿金。因为计算月平均工资，需要单位加班时间统计做依据，所以敬请仲裁庭依法调取被申请人“加班时间统计”。
　　另外，依据《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》“第三条 用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资，和拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳，除在要求时间内全额支付劳动者工资酬劳外，还需加发相当于工资酬劳百分之二十五经济赔偿金。”因为被申请人拒不支付足额加班费事实存在，所以被申请人应该加发25%工资酬劳赔偿金。
　　二 相关赔偿金问题。
　　被申请人提供申请人填写离职汇报，并非申请人真实意思表示，事实是被申请人口头解聘申请人时,对申请人胁迫结果，假如申请人不填这个离职汇报，被申请人就将不给申请人结算被解聘当月工资(即6月份工资)。这个离职汇报是被申请人自己印制格式文本,每当解聘职员时候拿出来让职员填写,从这点也能够看出,申请人并非是离职,而是被申请人违法解除劳动关系(被解聘)结果。对于这一事实，敬请仲裁庭依据法律和现有证据认定相关法律事实，依法裁决。
　　依据最高人民法院相关审理劳动争议案件适使用方法律若干问题解释法释[]14号第15条和劳动协议法第87条要求，被申请人向申请人支付经济赔偿同时,还应支付相当于经济赔偿标准2倍赔偿金。
　　“第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动协议，用人单位应该支付劳动者劳动酬劳和经济赔偿，并可支付赔偿金：...... (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳; (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资。”被申请人每个月支付申请人加班费只有几十元，和实际加班工资相差甚远，这点从被申请人拒不提交加班统计也能够得到印证。另外，被申请人 每个月支付申请人基础工资是700元，低于淄博市张店区760元最低工资标准。据此，被申请人应该支付申请人经济赔偿金，这点也和第一个问题中叙述见解相一致，而且，被申请人支付赔偿金也是符合这条法律要求。
　　三 相关每个月支付2倍“工资”中“工资”计算标准问题。
　　依据劳动协议法第82条要求,“用人单位自用工之日起超出30天不满十二个月未和劳动者签订书面劳动协议,应该向劳动者每个月支付2倍工资。”在劳动协议法第97条中要求，“本法施行前已建立劳动关系，还未签订书面劳动协议，应该自本法施行之日起30天内建立。”这条要求是给1月1日劳动协议法施行之日还没有签订书面劳动协议给30天宽限期，也就是自2月1日开始全部用人单位必需严格根据劳动协议法要求和劳动者签订书面协议。期望仲裁庭站在公正立场上，维护法律尊严，真正做到“法治”。
　　申请人自3月22日开始在被申请人处上班,到4月10日左右,因为被申请人经营原因,将申请人调换了工作岗位,被申请人以现金形式支付给申请人3月22日到4月10日这段时间工资300多元,这一行为没有工资条书面凭证。被申请人只是提供了4月份工资条，上面只是对出勤天数有个数字记载，并不能真实反应申请人4月份出勤具体情况，被申请人有义务提供4月份出勤统计，不然应负担不利后果。对于3月22日至31日期间考勤情况，被申请人没有提供考勤表证据，仲裁庭证据质证时对这段时间出勤也没有要求被申请人提交，依据劳动仲裁法第6条要求，被申请人应该负担不利后果。
　　依据相关法律要求，工资包含加班费和奖金等多种形式酬劳。《工资支付暂行要求》第三条 “本要求所称工资是指用人单位依据劳动协议要求，以多种形式支付给劳动者工资酬劳。”《相关工资总额组成要求》第四条 “工资总额由下列六部分组成：…(三)奖金 … (五)加班加点工资…”’《相关最低工资实施中多个具体问题通知》 “六、下列各项在最低工资标准以外，由用人单位另行支付：(一)延长工作时间加班加点工资;…”所以被申请人支付申请人2倍工资，应是以基础工资和加班费及奖金等实际应发工资为基数2倍，而且基础工资不得低于当地最低工资标准，低于按最低工资计算基础工资。前文已讲过淄博市张店区最低工资为760元。
　　四 相关被申请人“加班(时间)统计”举证责任问题。
　　依据《劳动争议调解仲裁法》第6条，第39条要求，“和争议事项相关证据属于用人单位掌握管理，用人单位应该提供;用人单位不提供，应该负担不利后果。”“劳动者无法提供由用人单位掌握管理和仲裁请求相关证据，仲裁庭能够要求用人单位在指定时限内提供。用人单位在指定时限内不提供，应该负担不利后果。”对于加班统计，属于用人单位掌握管理证据，被申请人应该提供，不然应该负担不利责任。而且因为被申请人属于餐饮行业，加班加点属于正常现象，被申请人每个月支付加班费也得需要以这个加班时间(每日加班小时数)统计为计算依据，再者，被申请人内部要求，天天加班最多计算3小时，按每小时5元6角计算加班费，超出3小时部分不再支付，也就是每日加班费最多支付约20元。对于这点，第一次开庭时被申请人并无异议。这也深入证实被申请人肯定有一个天天加班时间书面统计，而且申请人工作期间也确实看到过这个统计。再者，第一次开庭时，仲裁庭已经明确通知被申请人在第二次开庭时提交这个加班统计，被申请人当初也答应了，并没有表示“没有加班统计”，对于被申请人第二次开庭时表示“没有加班统计”行为，申请人认为这是对法律亵渎，更是对劳动者权利无视，期望仲裁庭严格根据法律要求，向被申请人调取这个证据，作为确定加班费等依据，维护法律尊严。
　　五 相关缴纳社会保险费问题。
　　依据《劳动法》第72条 “用人单位和劳动者必需依法参与社会保险，缴纳社会保险费。”被申请人应该为申请人缴纳工作期间养老、工伤、失业、生育、医疗共五项社会保险。