浅析金融创新产品法律责任制度的完善样本.doc
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1、金融创新产品法律责任制度完善后金融危机时代反思关键词: 金融创新/金融监管/法律责任/金融衍生品 内容提要: 和近30年来几次金融危机相比较,次贷危机最显著区分之一是由大规模金融创新所引发。美国政府及国会对此进行了深刻反思,在金融创新产品市场准入、金融衍生品市场监管、金融创新产品消费者和投资者保护、高管薪酬机制、金融创新产品信用评级监管等领域提出了规模宏大改革方案和法案。我们应该汲取金融创新产品法律责任缺失经验和教训,更新金融创新产品法律责任理念,明确金融创新产品法律责任主体,增加金融创新产品法律责任形式,创新金融创新产品法律责任模式,完善金融创新产品法律责任归责标准,建立和完善金融创新产品法
2、律责任制度相关配套制度,重构负责任金融创新产品市场及监管制度。 金融发展史实际上就是金融创新史,金融创新是推进金融发展、经济繁荣乃至社会进步动力之一。长久以来,金融创新主动意义受到主流理论界和实务界充足肯定。不少学者对金融业产品和服务创新推崇备至,并称之为“经济发展发动机”,1伴随次贷危机爆发及其引发全球金融危机,金融创新又成了大家批评对象。怎样以此为契机完善金融创新产品法律责任制度并防范金融危机再次发生,成为摆在大家面前一个关键问题。 一、金融创新产品法律责任制度特质(注释1:法律责任是义务主体不推行法律义务所必需负担不利法律后果,是法律义务在特定情形下转化。伴随法律制度不停发展,法律责任和
3、法律义务越来越难以区分,所以本文并不对法律责任和法律义务做严格区分。) 法律责任是法律基础组成要素之一,是实现权利、推行义务关键保障。金融创新产品某种程度上是金融机构规避金融监管产物,2所以,相关法律责任制度自然受到金融自由主义价值理念影响。从金融自由主义和金融创新产品关系入手,是了解金融创新产品法律责任特质关键切入点。 金融创新产品发展和金融自由化有着亲密关系。20世纪70年代以来,西方发达国家陷入经济滞胀,盛极一时凯恩斯主义逐步衰落,自由主义市场理念再次取得正统地位,以撒切尔主义、华盛顿共识等为代表自由主义思想日渐兴起。在此背景下,金融自由主义和金融全球化、金融科技化成为过去20年金融发展
4、三大基础特征。金融自由化为金融业带来三个效应:一是各国政府纷纷放松对金融业管制,金融混业经营模式逐步扩张,以各类基金、投资银行、保险企业和金融控股企业等中介机构为代表金融新生力量异军突起。她们向传统商业银行提议了挑战,银行业在金融资源配置格局中统治地位受到巨大冲击。利率、汇率等市场变量巨幅波动又使银行遭碰到了前所未有各类风险。二是金融创新力量得到急剧释放,最突出表现就是以金融工程技术为关键多种金融衍生产品大量涌现。3三是去监管化改革风起云涌。以美国为例,政府前后废除、修改、颁布了一系列相关金融监管改革法律。1973年取消了资本流入限制,1980年存款机构放松管制和货币控制法逐步取消了对定时存款
5、和储蓄存款利率上限管制,许可放贷机构以高利率、高费率向低收入者放贷,以赔偿放贷机构贷款风险,1982年可选择抵押交易平价法要求放贷机构可采取浮动利率放贷和气球式支付(Balloon Payments)(注释2:也译作漂浮式付款(balloon payments)指分期付款中最终一笔数目较大付款。比如,一笔10万美元贷款,在前9年每十二个月偿付5000美元,最终十二个月偿付55000美元。用户往往会认为偿还债务相当轻易,而忽略了最终一笔付款。),1982年加恩圣杰曼存款机构法许可储蓄机构经营活期存款,发放商业贷款。这些改革根本目标即在于放松对金融业管制,提升金融效率。 伴随相关利率管制、机构管制
6、、汇率和资本流动限制放松或逐步取消,金融创新产品发展又深入取得了良好外部制度环境。另外,计算机技术、远程通信技术发展也为金融创新产品发展提供了关键技术条件。总来说,金融自由主义和放松监管直接影响了金融创新产品发展制度环境,其导向性价值目标关键表现为自由理念,即取消对金融机构种种限制,许可其从事多种经营行为。在这种思潮和制度变革下,金融产品创新义务和责任逐步被降低和淡化,其发展给相关各方权益带来了不一样性质影响,形成了金融创新产品法律责任制度本身特质。 对于金融机构而言,金融创新产品发展一个关键条件即金融管制降低,金融创新产品激增背后反应了政府放松金融管制结果。从很大程度上说,金融创新产品本身就
7、是逃避法律责任产物,其快速发展表明:金融机构自由增加了,但其所负担义务和法律责任较之过去大量降低。所以,金融创新产品本身反应了金融机构责任和权利处于失衡状态,即所应负担法律上义务和责任被不合适地降低了。这是金融创新产品法律责任第一个特征。 对于投资者和社会大众而言,金融创新产品发展意味着投资和消费范围愈加广泛。首先,种类繁多金融创新产品确实满足了不一样阶层、不一样消费者个性化需求;其次,也加剧了消费者和投资者了解和挑选金融产品难度,部分欺诈性、不公平条款掩盖了金融机构义务。因为这些创新产品结构复杂,很多业内人士也不见得了解其中奥妙,凭消费者金融常识显然无法识别其中风险。在美国,不少次级贷款借款
8、人最终只能以丧失赎回权乃至申请自然人破产作为结局。在消费者保护理念深入人心今天,金融创新产品复杂性问题证实金融机构和消费者权利和义务存在显著失衡,并引发了社会对于加强消费者保护和加大金融机构创新产品法律责任呼声。 对于政府尤其是监管机构而言,金融创新产品弊端为其监管能力提出了挑战。首先,金融创新产品加大了监管机构发觉问题难度,金融创新产品违法行为含有隐蔽性和复杂性,对其责任认定专业性很强,对监管机构监管能力提出了更高要求,尤其是对于复杂金融衍生产品,客观地说确实没有多少人能讲清楚,更谈不上采取有效监管手段;其次,在金融业利益集团游说下,立法机构、金融监管机构轻易偏离公正监管立场,甚至出现监管俘
9、获现象,放弃本身职责,无视金融创新产品监管法律责任。 对于社会整体而言,因为金融创新产品,尤其是金融衍生品含有很强外部性,在整个社会中占有举足轻重地位,所以金融创新产品法律责任和其它领域法律责任相比含有更强社会性,而不能局限于一般民事责任。即使金融创新产品含有价格发觉和风险规避功效,但从社会整体来看,个体风险规避并没有消除整体风险存在,而是将风险传输到一个更大范围上,不一样国家、不一样市场可能全部会卷入其中,系统性风险也可能所以深入增加。金融创新产品外部性决定了其法律责任制度愈加含有社会性,和公共利益及消费者权益联络愈加紧密,在金融风险防范和金融危机应对中含有强大且不可替换功效。这次金融危机表
10、明,对法律责任淡化和逃避是引发危机关键原因之一。所以,金融创新产品法律责任制度应以维护市场安全和秩序,保护市场参与者正当利益,和促进社会经济发展为目标,并依据这么目标进行创新和完善。 二、后金融危机时代美国金融创新产品法律责任制度改革 在本轮全球金融危机中,次级按揭贷款和在此基础上再次创新金融衍生品饰演了十分关键角色。次贷危机爆发后,美国政府及国会对此进行了深刻反思,提出了规模宏大金融监管改革方案和对应法案,在金融创新产品市场准入、高管薪酬机制、金融衍生品市场、金融创新产品消费者和投资者保护、金融创新产品信用评级监管等领域加大改革力度,意在恢复金融创新领域权利义务对应,强化金融创新产品法律责任
11、,重构负责任金融创新产品市场及监管制度。 (一)加强金融创新产品准入监管 在美国最近金融制度改革中,金融产品准入监管成为一个关键内容,政府期望有权测试和审查金融创新产品安全性能。美联储主席伯南克认为,和过去金融创新相比,监管者应该许可增加消费者福利负责任创新,为做到此点,金融监管者应该经过了解更多问题方法事先排除有害金融创新,如问询在不利金融环境下该创新产品表现。美国总统奥巴马提出金融改革计划中,提议设置金融产品安全委员会,该委员会类似于美国食品和药品安全委员会,其关键职能是审查金融创新产品,确保其风险对于消费者是安全。现在,其相关立法已经提交国会审议。4 (二)规范金融创新产品高管薪酬机制
12、金融创新产品高杠杆率源于多个原因,其中包含金融机构高管薪酬机制。美国现行金融高管薪酬机制扭曲了道德激励,加剧了金融风险,是次贷危机原因之一。5首先,部分金融企业实施以短期业绩为导向高管薪酬激励机制降低了企业风险管理和自律意识,轻易引发系统性风险;其次,现行薪酬体制并没有约定高风险经营赔偿机制,这种无责任设置机制无疑激励了高管从事冒险投机行为赢利,拉高了企业杠杆率,增加了整个行业风险。 危机爆发后,有学者提议纠正不正当高管薪酬激励,降低利益冲突范围。在薪酬设计上,弱化现在盛行短期收益导向激励,比如根据五年回报率而不是十二个月回报率作为分红依据;在薪酬设计中应考虑杠杆率增加所带来风险,6使高管收入
13、能够反应可连续、真实、风险调整后业绩。美国政府、监管者和立法机构全部在推进高管薪酬和风险挂钩,根治高管短期激励机制弊端。美国立法提议并没有就高管薪酬数额本身设定限制,而是严禁那些可能产生重大损失或系统性风险业绩薪酬。奥巴马政府要求对由股东对高管薪酬薪资水平进行无强制力投票表决。7众议院法案要求金融机构股东就特定事件和“金色降落伞”进行无强制力表决,要求投资经理必需披露股东对“金色降落伞”和高管薪酬投票具体结果。8 (三)加强对金融衍生品监管 美国金融监管机构监管严重滞后于金融创新步伐,急剧膨胀OTC市场未能引发监管者足够重视,对冲基金缺乏有效监管,衍生品跨市特点和金融机构业务综合化趋势使得监管
14、机构之间协作成为必需,然而,美国证监会、美联储、美国商品期货交易委员会虽曾达成相关备忘录,不过其实际运作情况并不理想。所以,建立一个全方面框架,对场外衍生品市场进行监督是美国政府应对危机关键策略。美国财政部认为,一些保险企业存在过分风险行为,很多银行对交易对手信贷风险管理较差,使金融危机被放大。某种程度上因为这些市场缺乏透明度,交易对手方或监管部门全部没有发觉这些复杂衍生品可能会产生以下风险:使一家和AIG规模相当企业破产,或对整个金融体系稳定性组成威胁。9美国对金融衍生品领域监管改革提议包含:(1)首次对信用违约掉期和场外衍生品市场进行监管; (2)建立一套强大监管体制,将全部场外衍生品市场
15、交易商置于一套强有力监管体制之下; (3)要求全部标准化OTC衍生品合约全部经过合适指定关键交易对手(CCPs)来清算,并激励更多地使用场内交易工具; (4)要求非标准化衍生品(即非为单一用户量身定做产品)合约全部向交易存放库汇报,并在交易统计和确定、净额结算、抵押品和确保金通例及平仓通例等方面遵守严格标准; (5)要求关键交易对手和交易仓库对公众提供相关交易规模和头寸汇总数据,并向合适联邦监管部门以保密方法提供相关单个交易对手交易规模和头寸数据; (6)要求全部市场主体全部符合严格资质要求。在审慎标准方面,要求全部市场主体达成严格资质要求,并要求其在统计保留和申报方面达成标准。上述要求意味着
16、将有40%到60%衍生品会受到较宽松监管。 (四)完善金融创新产品消费者和投资者保护 金融创新产品给消费者保护带来了新问题,金融消费者保护不足是造成次贷危机关键原因之一。从保护消费者角度看,一个很值得关注问题是那些金融产品复杂性在急剧上升。这种复杂性是金融创新“副产品”,在很多情况下和产品透明度和清楚度不停下降相关联。监管不应妨碍创新,相反应确保创新足够透明和充足认知度,使消费者选择能够深入驱动市场。同时,应该警惕产品设计过于复杂,这么可能会使其更难以靠近消费者。10 针对美国金融消费者保护领域出现严重问题,包含金融创新产品如次级抵押贷款及其衍生品所带来监管问题,奥巴马政府提议设置新消费者保护
17、机构,保护消费者免受抵押贷款、信用卡等金融产品不公平伤害,要求金融机构确保提供一般标准产品。现在,相关法案已经进入立法程序。10月22日美国众议院金融服务委员会投票经过了意在设置独立消费者保护机构金融消费者保护机构法案(H. R.3126),同年12月11日美国众议院以223票赞成、202票反对经过了规模更为宏大包含构建独立消费者保护机构华尔街改革和消费者保护法案(H.R. 4173)。法案相关金融消费者保护关键内容包含:建立独立金融消费者保护机构,定时检验金融机构消费者保护合规情况,严禁不公平、欺骗性和滥用行为和通例损害金融消费者权益等。金融业界反对设置消费者金融保护机构,认为这将增加成本,
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