论我国洗钱罪的刑事立法完善.doc

论我国洗钱罪的刑事立法完善 关键词: 洗钱罪/上游犯罪/行为方式/犯罪主体/立法完善作者简介：刘宪权，华东政法学院教授，博导;吴允锋，华东政法学院讲师虽然我国现行刑法第191条已经对洗钱罪作出了明确规定，2001年全国人大常委会对洗钱罪的刑法规定进行了部分修正，但是，随着中国加入WTO，在刑法国际化潮流的影响下，我国的洗钱罪刑事立法日益显露出诸多局限与不足。据悉目前中国反洗钱法草案已基本成型，将很快提交全国人大常委会审议，这说明中国反洗钱法制建设已经进入一个高速发展、与国际反洗钱法律制度迅速接轨的时期。笔者认为，为适应反洗钱犯罪发展的需要，对刑法中有关洗钱犯罪的规定再作修改和完善已十分必要。一、洗钱罪上游犯罪的刑事立法完善洗钱罪作为一种“下游犯罪”或“派生犯罪”，是行为人对“上游犯罪”或“原生犯罪”所得及其非法收益进行清洗的行为。洗钱犯罪与上游犯罪的关系密不可分，没有上游犯罪就不会有洗钱犯罪存在。根据我国刑法第191条的规定，我国洗钱罪的上游犯罪包括以下四种：毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪。笔者认为，我国现行刑法仅将洗钱罪的上游犯罪范围限定为“毒、私、黑、恐”四种，虽然每一类罪名包括许多具体罪名，但是，从司法实际需要和世界各国刑事立法发展趋势看，我国的洗钱罪上游犯罪的范围仍过于狭窄，应该进一步扩大，主要理由如下：1.扩大洗钱罪上游犯罪的范围符合我国打击日益猖獗的相关犯罪的需要。从我国刑法不规定洗钱罪到1990年关于禁毒的决定将毒品犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，从1997年刑法规定将洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类犯罪到2001年刑法修正案三又增加恐怖活动犯罪，短短十几年间，我国的洗钱罪上游犯罪呈现出较快的扩容趋势。这种趋势是与我国经济发展和对外开放的大背景相关的，也是我国加入WTO后与国际交往的增多、洗钱行为的日益多样化和复杂化、以及中国加入国际公约后所承担的义务的增加等客观因素使然。我国现有刑法规范将洗钱罪的上游犯罪仅仅局限于四类犯罪，对于洗钱罪的打击是极为不利的。如我国国内有的犯罪分子将盗窃、诈骗犯罪所得转移境外进行清洗，然后入境从事“合法”投资，由于在上述这些犯罪中，被告人“洗”的是诈骗等犯罪得来的钱款，故不能以洗钱罪论处;还有的犯罪分子将贪污、受贿犯罪所得予以清洗，助长社会的腐败之风，如不以洗钱罪处理，显然也不符合反腐倡廉的需要。而且将洗钱罪的上游犯罪仅仅局限于四类犯罪，也很不利于对其他相关犯罪的打击。应该说，我国社会正处于重要的转型期，相关的法律制度还不完善，各种经济犯罪问题比较突出。近几年出现了大量的逃税、诈骗、贪污、受贿和资本外逃等经济犯罪，这些犯罪的隐蔽性较高，不易被发现，犯罪所得也是非常丰厚的，而反洗钱中采用的追踪“黑钱的尾巴”的手段不失为一种较好的打击各种经济犯罪的方式。此外，现实生活中出现大量的犯罪所得被清洗的现象，这些犯罪所得能否被清洗成功，已越来越成为这些犯罪最终利益能否实现的决定因素。显然将这些犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，有利于防止和打击这些犯罪。我国反洗钱法起草工作小组组长俞光远认为：从近几年司法实践看，贪污、贿赂、腐败犯罪有不断上升的势头，其中一个主要原因就是对这类犯罪所得的洗钱活动打击不力，尚未有效遏制。因此，笔者认为，现行刑法仅将洗钱罪的上游犯罪限定为“毒、私、黑、恐”四种，范围明显过窄。这一限制不仅不利于对洗钱犯罪的打击，也不利于对其他犯罪的惩治和预防。2.扩大洗钱罪上游犯罪的范围符合国际反洗钱犯罪刑事立法的发展趋势。关于洗钱罪的上游犯罪范围，世界各国刑事立法上有不同的分类，归纳下来，一般采取了以下三种分类方法：一是只惩处贩毒所得的洗钱行为，由于其适用范围太窄，已逐渐被各国立法所淘汰;二是只惩处某些特定犯罪所得的洗钱行为;三是对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的洗钱行为进行惩处。目前，许多采用第一、二种方法的国家认识到规定“上游犯罪”范围的局限性，纷纷对原法规进行补充或制定新的法规来扩大“上游犯罪”的范围。而且不少国家有关洗钱罪中的“上游犯罪”范围的规定，一般都采取较为灵活而富有弹性的做法。如美国洗钱控制法规定“上游犯罪”包括杀人、拐卖人口、赌博、行贿受贿、毒品交易、淫秽物品交易以及其它能够获得收益并进行非法交易的重罪。我国台湾地区“洗钱防治法”第2条规定的洗钱罪，其对象是“因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上之利益”。一些国家甚至对洗钱罪中的“上游犯罪”无明确限制，只要能从中获得非法收益的任何可追诉犯罪即可，如加拿大、瑞士等国。意大利的立法吸收了欧洲反洗钱公约的内容，对于清洗、使用任何犯罪的非法所得的行为均予严惩。法国议会上议院正在讨论一项法案，以使洗钱罪的“上游犯罪”包罗一切重罪和轻罪，甚至可以包括过失犯罪。应该说，纵观国外的相关刑事立法历程，最终突破第二种方法而采用第三种方法是一个必然的发展趋势。同样，国际公约中对于洗钱罪上游犯罪的范围规定也是非常广泛的。一般来说，国际公约的规定大体上可分为两类。一类是将上游犯罪限定为严重犯罪。1998年10月美洲间防治毒品滥用委员会通过的美洲反洗钱示范法第2条第1款规定：“任何人明知、本应知道或者故意忽视财产是得自非法贩运或其他严重犯罪的收益，而转换、转让或者运输该财产的行为，构成一项刑事犯罪。该示范法将洗钱罪的上游犯罪限定为严重犯罪。另一类将上游犯罪的范围概括为所有犯罪。如欧洲反洗钱公约第6条第1款(a)规定：“明知财产是收益，为了隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为了协助任何参与犯有上游犯罪的人逃避其行为的法律后果，而转换或者转让该财产的”，属于洗钱罪。对于“收益”的范围，该公约第1条(a)项解释为“系指从刑事犯罪中产生的任何经济利益”。综上所述，无论是各国或地区的刑法规定，还是国际公约，基本上都不主张将洗钱罪的上游犯罪仅限定为具体的几类犯罪，通常做法是将重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。这种国际上刑事立法的发展趋势无疑可以为我国有关洗钱犯罪的刑事立法完善提供借鉴。3.扩大洗钱罪上游犯罪的范围是我国履行国际条约义务的基本要求。2000年11月通过的联合国打击跨国有组织犯罪公约要求各成员国应尽量扩大洗钱罪上游犯罪的范围，并应把该公约第2条规定的所有严重的犯罪(即能被处以至少剥夺4年以上自由刑或更为严重刑罚的犯罪)列为洗钱罪的上游犯罪。我国于2000年12月签署了该公约，2003年8月，全国人大常委会批准了该公约。2003年12月我国签署了联合国反腐败公约，该公约第23条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。联合国反腐败公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广得多。联合国反腐败公约要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时，联合国反腐败公约第23条第2款第2项还要求，各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。因此，从履行我国缔结参加的国家条约的义务角度我国也有必要扩大洗钱犯罪上游犯罪的范围。我国刑法如不调整并扩大洗钱罪上游犯罪的范围，则违背了我国所应履行的国际法义务。4.扩大洗钱罪上游犯罪的范围有利于我国加强与世界的国际刑事司法合作。犯罪的跨国性、国际性是洗钱犯罪的一个显著特征。洗钱分子利用主权国家管辖的有限性，让黑钱在不同的国家间迅速流动，主权国家即使发现洗钱活动，但因管辖的局限，无法在另一个国家进行追查，洗钱者由此逃避制裁。因此，在全球化背景下，惩治全球性洗钱犯罪，仅靠以往单一国家的法律调整已经远远不行了，因此打击跨国洗钱犯罪，加强各国司法的交流协作，成为国际社会关注的焦点。随着跨国洗钱案件越来越多地在我国发生，以及我国的犯罪分子越来越多地在国外洗钱，我国需要与越来越多的国家进行案件协查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的刑事司法协助。我国刑法如不扩大洗钱罪的对象范围，将会出现因与其他国家法律规定的不同而导致相关活动无法开展的局面出现。因为当一些犯罪分子将在我国领域内通过严重犯罪获得的非法所得及其收益转移到外国洗钱时，无法要求该洗钱发生地国对洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子;反过来，当国外的一些犯罪分子将在外国通过严重犯罪获得的非法所得及其收益转移到我国洗钱时，该上游犯罪发生地国同样无法要求我国对该洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子。而且，为从国外追回赃款，我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商，但终因法律制度存在差异，使追赃工作遇到诸多困难。近年来，金融行动特别工作组(FATF)建议我国加入该工作组，希望我国同其他国家一道联合打击跨国洗钱犯罪。但加入该工作组的前提条件是，我国必须接受该工作组的40条建议，其中就包括扩大洗钱罪上游犯罪的范围。因此，我国刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围与世界上很多国家以及诸多国际公约相比过于狭窄，这不仅不利于打击犯罪，而且不利于我国参与反洗钱的国际合作。5.扩大洗钱罪上游犯罪的范围是协调我国反洗钱法律体系的需要。加入WTO后，我国同国际社会的商品、技术、信息、资本、人员交流更为频繁，境外犯罪分子将不择手段地向我国渗透，利用各国银行的国际结算系统的电子化，与境内犯罪分子联合起来，以更快捷、隐蔽的方式进行跨国洗钱，使我国的洗钱犯罪更加复杂、恶化。为了打击范围日益扩大的洗钱犯罪，防止国际洗钱集团将我国作为“洗钱天堂”，影响我国在国际上的声誉及经济建设的顺利进行，我国相关机构颁布了一些行政规章，这些行政规章的部分规定已经超出了现有刑法的规定。其中，中国人民银行制定的金融机构反洗钱规定(2003年3月1日起施行)第3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法的行为。”该规定将一切犯罪的违法所得及其产生的收益均作为洗钱罪的对象，也就是将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到“一切犯罪”，从而赋予了洗钱罪新的内涵。我国近期正在制定的反洗钱法草案，也将会吸收上述行政规章的部分内容。为了我国反洗钱法律体系的统一协调，我国也有必要扩大洗钱罪上游犯罪的范围。综上所述，笔者认为，我国洗钱犯罪的上游犯罪宜扩大为包括“毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪”在内的严重犯罪，而严重犯罪的范围可限定为法定最低刑在有期徒刑6个月以上的犯罪。这也把我国司法实践中比较突出的围绕着贪污贿赂犯罪、盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪和其他严重犯罪的洗钱活动纳入洗钱罪刑事规制范围。这样的范围既符合国际上多数国家的立法规定，也符合我国参加的国际公约的标准。二、洗钱罪行为方式的刑事立法完善我国刑法规定了五种具体的洗钱罪的行为方式：(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。综观我国洗钱犯罪行为方式的规定，可以看出，虽然有第五项“其他方法掩盖、隐瞒”的概括式规定，但是我国刑法对于洗钱罪的行为方式侧重于赃款的“转换”。无论是提供资金账户的“提供”、协助将财产转换为现金或者金融票据的“转换”，还是通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外，都是一种财产转换的具体表现，而未涉及其他的洗钱方式。而国际及国外立法中则规定了“转换”、“转让”、“掩饰”、“隐瞒”、“获取”、“持有”、“使用”七种基本犯罪形式，而我国仅规定了“转换”这种形式，这显然不利于打击洗钱犯罪的国际间的合作。例如，对于“获取、持有、使用非法收益”，我国刑法对这三种行为只规定于一般赃物犯罪中，对于特定的物品如毒品则规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪和非法持有毒品罪，因此，获取、持有、使用非法收益在我国实际上是不作为洗钱犯罪认定的。但是，国际相关法律规范和多数国家刑事法律均将这些行为归入洗钱犯罪之中，具体区分两种情况：一种把这些行为视为一种独立的洗钱方式，与“替换”或“转移”方式并列规定，不作为独立的犯罪;另一种是将这些行为作为洗钱类犯罪中的一个独立的罪名。因此，与国际及国外反洗钱立法相比，我国在洗钱罪的行为方式的规定上刚性过强而柔性不足。虽然我国刑法明确规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的当然要求之一就是法律规定的“明确性原则”。但是，鉴于洗钱犯罪活动的不断发展变化，如果立法上规定的刚性过强，司法机关对许多行为硬性查处和认定的话，无疑将有违罪刑法定原则。就此而言，笔者认为，我国刑法应对洗钱罪的行为方式种类予以扩充。另外，需要指出的是，我国刑法规定的洗钱方式采取列举加概括相结合，侧重于列举式的示范性规定。即对于洗钱的四类常见方式加以具体列举：提供资金账户，协助将财产转换为现金或者金融票据，通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外等。但是，国际上的规定多数具有概括性，而不作具体列举，只有财产“转换”、“转让”或“转移”等抽象性的规定。究其原因，恐怕还是因为洗钱在我国还是一个新事物，普通民众和司法界对于洗钱还不甚了解，采用列举方式，便于理解和掌握。但是，随着公众对洗钱认识的加深，我国刑法宜吸收国外法律的规定，采用概括性的立法方式。我国刑法对于洗钱行为对象的表现形式并未作具体区分，只原则地表明“违法所得及其产生的收益”。而国际上的规定则对违法所得及其产生的收益有具体区分。对于“转让”或“转换”行为，其行为对象是财产;而对隐瞒或掩饰行为，其行为对象是各种权利形式。如联合国禁毒公约第3条第1款(b)项、欧洲反洗钱公约第6条、欧盟反洗钱指令第1条第3款、美洲反洗钱示范法第2条和联合国禁毒署反洗钱示范法第21条及第22条第(1)项均规定，隐瞒或掩饰财产的“真实性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或所有权”，是一种洗钱行为。美国法律也有相似规定。如美国法典汇编第18编第1956节第(A)款第(2)项规定，“隐瞒或掩饰特定非法行为所得收益的性质、所在地、来源、所有权或控制权的”，构成洗钱罪。(11)因此，相比较而言，我国刑法对于洗钱行为对象规定得较为笼统，难以体现对象不同、行为方式亦不同的特点。综上所述，笔者认为，在洗钱罪的行为方式上，为更清晰地了解洗钱的特征，更准确地打击洗钱犯罪，建议借鉴国际及其他多数国家的规定方式，在刑法规定中对洗钱罪的行为方式作出修改和完善。具体可以参考有关国际公约的规定，设计为：“凡有下列洗钱行为之一，处：(1)转换、转让或者转移该违法所得及其产生的收益的;(2)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或者所有权的;(3)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的;(4)获取、持有、使用该违法所得及其产生的收益的。”三、洗钱罪犯罪主体的刑事立法完善关于洗钱罪的主体，有一个问题值得关注，即上游犯罪行为人对自己的犯罪所得进行清洗，能不能成为洗钱罪的主体。我国在洗钱罪与上游犯罪主体能否同一的问题上，法无明文规定，又无司法解释，理论界对此存在较大争议。持否定说者认为，从新刑法对洗钱罪的主体本意而言，其主体只能是实施上游犯罪行为以外的、与之没有共犯关系的自然人或单位。因为犯罪分子实施犯罪获得财产后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的财产，这是“不可罚的事后行为”，不构成洗钱罪。(12)持肯定说者则认为，上游犯罪行为人对其犯罪的违法所得及其收益实施掩盖、隐瞒其来源和性质的行为，只要符合洗钱罪的犯罪构成就可以认定其构成洗钱罪。(13)也就是说，肯定论者认为洗钱罪的主体可以分为两类：一类是先实施毒品犯罪、黑社会性质的有组织犯罪或走私犯罪、恐怖犯罪行为，再直接进行洗钱的犯罪分子;另一类是没有参与上游犯罪，只进行洗钱的犯罪分子。毫无疑问，对刑法条文的理解必须结合刑法规定本身进行。笔者认为，根据法条上的规定，上游犯罪本犯实施的洗钱行为，不应构成洗钱罪。因为，从我国刑法第191条的规定看，该条文前四项内容构成洗钱罪均是属于帮助行为，“提供”、“协助”等词语的使用足以说明这一点。该条文第5项内容虽无“协助”之类词语的使用，但它作为一种“兜底条款”，与前四项的规定应当具有相同的行为特征或本质属性。也即在这个意义上，其也应具有“帮助”或“协助”的意义。这表明本罪的主体是这几类犯罪分子以外的人。如果上游犯罪本犯可以成为洗钱罪的主体的话，刑法中规定的“协助”二字同样也失去了意义。但是，笔者认为，虽然肯定说是对刑法条文的扩大化解释，因违背了立法意图而不可取，但该观点又确实可以作为我国刑法有关洗钱罪主体规定完善的一个参考观点，也即我国刑法理应将洗钱罪的主体扩展到包括上游犯罪的犯罪分子本人。理由如下：第一，行为人实施特定犯罪行为取得赃款、赃物后，对自己的犯罪所得进行洗钱的行为，不同于一般的隐藏行为。传统的赃物犯罪采取的是较为原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，而现代洗钱犯罪主要是通过金融机构转移、外置犯罪所得赃钱、赃物的行为，有可能造成金融秩序混乱，甚至诱发金融危机，危及本国及其他国家金融秩序的稳定与经济安全，(14)其社会危害性远远大于赃物罪。因此，将洗钱罪扩大到包括上游犯罪的本犯，是严厉打击洗钱犯罪，维护现代金融秩序的客观需要。第二，从法律规定上看，专门洗钱行为者即他犯采取的手段大都是“协助”行为。如“协助”将财产转换成现金或金融票据;“协助”将资金汇往境外;通过转账或其他方式“协助”资金转移。这种“协助”行为通常是共同犯罪中帮助性质的行为，其“协助”的对象通常是因实施上游犯罪而取得不法收益的犯罪者即本犯。本犯在其后的清洗赃物的共同犯罪中通常是主犯，若对他们仅以上游犯罪处罚，不仅刺激了实施上游犯罪的本犯继续进行洗钱犯罪，也违背了刑法设立洗钱犯罪的立法原意。第三，国外关于洗钱罪上游犯罪分子本人实施洗钱行为构成洗钱罪不乏立法例。比如美国刑法规定的“以非法所得进行金融交易罪”;英国刑法规定的“隐瞒或转移犯罪收益罪”;日本刑法规定的“隐瞒贩毒非法收益罪”，其犯罪主体均包含了上游犯罪分子本人。由此可见，从世界各国洗钱罪主体的立法现状和发展趋势上看，对上游犯罪主体可成为洗钱罪主体的问题已经有了共识。我国现行刑事立法规定显然不利于对洗钱犯罪的打击，也不利于加强洗钱犯罪的国际协调与合作。因此，笔者认为，洗钱罪的主体还有待从立法上拓展和完善。而犯罪主体完善的最简便的做法就是在今后刑法修改中将洗钱罪的“提供”、“协助”等用语取消掉。四、洗钱罪刑法条文试拟建议刑法中洗钱罪的条文可作如下规定：第XX条明知是黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪或者法定最低刑为有期徒刑6个月以上的其他犯罪的违法所得及其产生的收益，实施下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金：(1)转换、转让或者转移该违法所得及其产生的收益的;(2)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或者所有权的;(3)隐瞒、掩饰该违法所得及其产生的收益的;(4)获取、持有、使用该违法所得及其产生的收益的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本文原载于政治与法律2005年第6期注释:肖玮：我国亟待健全反洗钱法律制度，载检察日报2004年8月23日第3版。高铭暄、法米哈依尔戴尔玛斯马蒂主编：经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究，中国人民公安大学出版社1995版，第215页。华东政法学院编写：社会转型时期的刑事法理论，法律出版社2004年版，第553页。阮方民：洗钱罪比较研究，中国人民公安大学出版社2002年版，第115-117页。参见顾肖荣主编：金融犯罪惩治规制国际化研究，法律出版社2005年版，第44页。甄进兴：洗钱犯罪与对策，东方出版社2000年版，第118页。金融行动特别工作组反洗钱的40条建议第4条规定：“每个国家应当考虑将毒品洗钱犯罪扩展到任何与麻醉品有关联的犯罪;也可以将以所有的严重犯罪为基础的洗钱或者以产生显著数额收益的所有犯罪的洗钱或者上述两类犯罪收益的洗钱，或者以特定的严重犯罪的洗钱予以刑事犯罪化。”需要说明的是，之所以将严重犯罪选择为有期徒刑6个月以上，是因为我国反洗钱法起草小组的反洗钱法(草案)将洗钱罪的上游犯罪限定为法定最低刑为有期徒刑6个月以上的犯罪。刘宪权主编：中国刑法理论前沿问题研究，人民出版社2005年版，第19页。卢勤忠：我国洗钱罪立法完善之思考，载华东政法学院学报2004年第2期。(11)阮方民著：洗钱罪比较研究，中国人民公安大学出版社2002年版，第108页。(12)参见赵秉志主编：刑法争议问题研究，河南人民出版社1996年版，第494页。(13)参见程璞：试论洗钱犯罪，载丁慕英主编：刑法实施中的重点疑点问题研究，法律出版社1998年版，第678页。(14)法蒲兰吉：犯罪致富毒品走私、洗钱与冷战后的金融危机，李玉平、苏启运译，社会科学文献出版社2001版，第148-149页。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳