下第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法讲解.doc
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1、第三条道路连接理论与实践的法学研究方法(下)同样的道理,我们今天很多人没有机会“环中南海”,他“环大会堂”,给那帮大会堂委员们提建议,就像出售商品一样,出售我们的草案,“你看我的草案多好,你采纳吧”,采纳完了以后我的教科书满天飞了,到处请我讲课。问题在哪里?这就是对策法学。对策法学是出不了法学家的,只能出法典、出规则、出司法解释,做的是政治的贡献、法制的贡献,不是法术的贡献、法学的贡献。所以我们要善于发现“issue”,这是我今天讲课一个关键点。所以刚才给各位做了三个区分,代表了今天法学方法转型中的三个重大的概念区分:政治与学术、法制与法学,作为一个制度缺陷的“问题”与作为理论难题的“问题”。
2、今天的标题是“第三条道路”,我们先看前两条道路。我们先给大家回顾一下第一条道路和第二条道路,再给各位讲一讲什么是第三条道路。总体上来说,这是我近期的学术上的方法论上的一个划分,做了好几次演讲,前天还在给北大博士生讲法学方法论,整理出来以后将来想出一本小册子论法学研究方法,可能明年5月份就能出来。这几年对法学方法有点个人的体会,我不是研究法理学的,对法理学也不精通,但是法学方法绝对不是法理学所垄断的。事实上,各位要注意,像拉伦茨的法学方法论和杨仁寿的法学方法论,这两部所谓的法学方法论,根本不是法学研究方法,而是法律方法,法学方法不等于法律方法。法律方法是法官的裁判方法,法官的推理、法官的适用法律
3、的方法,也叫裁判方法。当年台湾学者陈爱娥翻译了法学方法论,我在图书馆看到这本书拿到以后欣喜若狂,还有这样指导大家写论文的书,拿过来一看大失所望,扔一边去了。它全是法官怎么裁判,法官怎么解释法律,重要不重要?重要,但它没办法教你怎么做论文,没办法教你怎么选题,怎么找材料,怎么分析问题,怎么论证,怎么提出一个理论,它是给法官看的。你再看杨仁寿写的那本法学方法论,也是政法大学出版社出版的,中间有一部分法学研究方法,但是大量的更是法解释学的方法,实际上就是一个裁判方法、法律方法。至于山东大学陈金钊教授出了一本连续出版物,叫法律方法,没有几个教你怎么做学问、做论文的,全都是怎么裁判的。所以,大家注意,法
4、律方法不等于法学方法,我们这里讲是法学研究的方法。第一条道路:以西方理论和制度为中心的研究方法。当年我在法大读硕士、读博士的时候,我们当时盛行的是第一条道路,这条道路至今仍然有人在走,以西方理论和制度为中心的法学研究方法。第二条道路:以中国本土问题为中心的法学研究方法。第三条道路:连接中国法律实践与法学理论的研究方法。黄宗智教授(美籍著名社会学家,退休以后在中国人民大学当教授)在中国人民大学出版社出版了一本书,就是经验与理论,其中有两三章讲方法,他的原话就是从经验到理论,从中国的经验提炼出理论来,这是我今天倡导的方法。当然我要加一个概念,可能对黄宗智教授的观点稍微补充一点,从中国的经验提炼出来
5、理论以后,再跟西方的理论进行对话。如果有成功的地方就是新的理论,如果没有成功的地方那就意味着你的理论创新失败了。要对话,而不是抛弃西方理论。第一条道路:以西方理论和制度为中心的研究方法以西方理论和制度为中心的研究方法,它不是一种具体的方法,它是一种研究的范式、研究的路向、研究的路径。1.大体说来,它可以分为四种子方法:(1)抽象的法理学的理性思辨:从一个西方的理论和概念出发,进行逻辑的推演,发展出一套概念和理论来。(2)比较研究:以西方的理论和制度为大前提,进行比较,发现相同点,找到差异点,寻找未来的发展趋势。比较研究这条道路走到极致,就是所谓的“国际接轨论”。(3)法解释学:以西方的理论和制
6、度为大前提的法解释学,目前在很多学科里极为盛行,包括民法、刑法在内,这些实体法的学科受法解释学的影响格外深刻。法解释学有多种方法,但是很多法解释学有一个前提,以西方的理论或某种制度作为推理的大前提,来解释一个制度。(4)对策法学:以西方的理论和制度为大前提,以中国的问题作为小前提,结论是按照西方的制度和理论改造中国的制度。2.以西方理论和制度为中心的法学研究,有哪些可取的地方?它有三个贡献: |(1)在一个国家法学空白的情况下,引进西方的法学理论、法学概念,对构建一个国家的法学是有帮助的,可以说是功劳卓著。(2)以西方理论和制度为中心的法学研究,推进了中国的法制,中国的社会主义民主和法制就在这
7、个基础上构建起来的。(3)以西方的理论和法制为中心的法学研究,能够给我们形成一套现有的概念体系、理论体系,为我们的进一步研究提供了前提和基础。3.第一条道路存在的问题:(1)最大的缺陷:把西方的理论当做放之四海而皆准的真理,成了不容挑战的教条。曾几何时,谁敢挑战罪刑法定,谁敢挑战罪刑均衡,谁敢挑战无罪推定,谁敢挑战程序正义?但是,理论一旦成为教条,就没有了生命力。在理论的教条化问题上,我讲两个重要的观点:第一,从来没有放之四海而皆准的理论,任何理论都有其适用范围;第二,没有超越时空的绝对的理论,时间的变化、社会的改革、新的思潮的兴起,会使某些理论成为例外,乃至被推翻。以程序正义为例,程序正义是
8、放之四海而皆准的吗?不是。我最近在一本书里提出了程序正义几条例外:第一,在对抗性司法中它是存在的,在合作性司法中它没有存在的空间;第二,程序正义是在普通程序中制定的,如果是简易程序照样没有存在的空间。无罪推定是非常重要的原则和理念,英美法把它作为一项特权,其正当性毋庸置疑,但是刑事和解运动的出现就对无罪推定构成了挑战。刑事和解运动怎么挑战无罪推定的?刑事和解运动是在案件没有生效判决之前,双方就达成合意了,被告人认罪了,就成了有罪的人了,完整的司法证明体系不存在了,在这里,难道不是无罪推定的例外吗?2009年中国法学第1期可能要发表我的一篇论文我最新的研究论量刑程序的独立性,无罪推定是约束的定罪
9、。贝卡利亚的论犯罪与刑罚,几万字的那本影响极大的书,刑事法的一本非常重要的经典之作,它防止定罪的泛滥。请问:被告人一认罪,法官一定罪,还有无罪推定的空间吗?罪已经定了,到了量刑阶段了,还有无罪推定吗?所以,将来要构建一种独立的量刑程序,就没有无罪推定了,没有非法证据排除规则了,没有司法证明了,连证明标准都非常简单、比较低了;刑讯逼供得来的证据在量刑问题上也未必不能用,因为量刑强调信息的最大化;被害人完全地当事人化了,在公诉程序中涉及到定罪问题,他没有这么高的地位。什么意思?无罪推定没有办法超越时空,将来一旦量刑程序独立了,无罪推定的空间也就没了,这是另外一套价值系统。以西方理论和制度为前提的研
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