上市公司内部监督制度重构研究分析模板.doc
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1、上市企业内部监督制度重构研究摘要中国上市企业监事会监督不力是一个极其突出问题,在很多情况下,企业经营管理层视其“不存在”,而监事会也从未真正意识到自己“存在”。中国上市企业监事会制度应考虑借鉴英美企业法独立董事制度,设置独立监事,并对监事会权力进行重构,以加强对上市企业董事会监督。中国上市企业监事会监督不力是一个极其突出问题,在很多情况下,企业经营管理层视其“不存在”,而监事会也从未真正意识到自己“存在”。中国上市企业监事会制度应考虑借鉴英美企业法独立董事制度,设置独立监事,并对监事会权力进行重构,以加强对上市企业董事会监督。因为传统和体制上原因,中国上市企业监事会一直未能有效地负担起监督董事
2、会责任,造成上市企业严重缺乏监督,像红光实业、琼民源、大庆联谊等触目惊心案子频频发生。为了加强上市企业内部监督,中国相关部门开始关注英美企业法上独立董事制度,如中国证监会在相关深入促进境外上市企业规范运作和深化改革意见中就要求到境外上市企业设置独立董事,以加强对上市企业内部监督。但在中国现行企业监督框架下,是否有必需再引入另一个内部监督机制?假如确有必需,这两种监督权限应怎样划分,人员配置、选任又怎样,全部是值得探讨问题。不然,很有可能形成“大家全部能管,却没人管”现象。所以,本文拟就外部董事(关键是独立董事)制度和监事制度作一评价,以寻求在中国建立一个良好企业内部监督机制。英美企业法独立董事
3、制度分析基于不一样法律理念,大陆法系国家和英美法系国家形成了不一样企业监督机制。英美企业通常是单层制监督机制。在这种制度下,全体股东组成股东会,股东会选任企业董事,全体企业董事组成董事会,董事会依据企业章程和股东会决议,负责企业业务实施。在企业制度确立之初,英美企业法一直强调股东会监督,20世纪以来,现代企业巨型化造成股权高度分散化,股东高度流动而缺乏固有亲密联络,股东或股东会无法真正做到对企业业务经营实施统一有效控制。现代商事交易快速性、确定性,也客观上要求企业经营决议必需面对猛烈竞争和复杂多变市场,快速、灵活地作出反应,这也使股东监督动机和行为常常处于激励或约束两难境地。这种客观现实使英美
4、企业由股东会中心主义过渡到董事会中心主义,董事会权力日益扩张,为了对董事会权力进行有效监督,以保护股东或债权人利益,英美企业法逐步形成了一个董事会内部监督机制,即独立董事(OutsideDirectors)监督。一、独立董事作用英美国家上市企业董事会结构通常有内部董事(InsideDirectors)和外部董事(OutsideDirectors)之分。内部董事是企业经营管理人员董事,而外部董事则是指企业董事中未参与企业经营管理董事。内部董事是经营管理人员,是受监督,而和内部董事有这么或那样关系外部董事有可能存有偏见,故只有那些含有独立地位无利害关系外部董事才真正能在董事会上担负起监督职责。这类
5、董事实际上是我们所称独立董事。对于独立董事含义,美国证券交易委员会(SEC)和美国法学所将其界定为和企业没有“关键关系”(SignificantRelationship)董事,同时对“关键关系”作了对应界定。在美国,企业法关键依靠外部董事对管理层谨慎进行公正审查,即使成文法并不要求董事会应有一定百分比外部董事参与,也并没有要求外部董事监督企业经营行为,不过企业法和判例激励董事会有外部董事参与。法律通常认为一项利益冲突正当路径就是将利益冲突交易信息公开给董事会,并得到大多数无利益董事同意,即使这么董事不足法定人数也有效。所以,现在很多企业董事会全部有一定数量外部董事参与,如英特尔企业董事治理重大
6、事项指导中明确定为,独立董事应占据董事会多数。通用汽车企业(GM)董事局认为GM董事局组员大部分应该是独立董事,并下设审计委员会、股市委员会、董事事务委员会、财政委员会、奖励和酬劳委员会和公共政策委员会,除财政委员会外其它委员会全部由独立董事组成。值得注意是,作为大陆法系国家日本,在日本企业治理论坛汇报摘要中指出,董事二分之一应来自管理层外部。中国沪深证券交易所多家上市企业也聘用了独立董事,如白云山、创智科技、小天鹅等。二、对英美企业内部监督机制评价因为英美企业机构中不存在独立监督机构,所以企业内部监督关键是靠董事会中独立董事来完成。首先独立董事能为企业发展提供提议,对董事会决议提供参考意见,
7、能够为企业提供知识、信息,所以可提升企业社会形象;其次,独立董事因为含有独立性,能客观地监督企业业务,对企业管理能够不顾情面地提出问题和尖锐批评,从而也避免了内部董事“自已为自己考卷打分”现象。另外,独立董事独立性促进独立董事在更换管理人员方面发挥关键作用,对无能管理人员是一个威慑。尽管独立董事制度在英美企业法中起到了关键作用,但多年来对企业董事会负有监督和管理双重职责现象也争议不停,对董事会内部监督制度进行改革呼声不停。究其原因,关键有以下几点:首先,外部董事选任多为企业关键经营管理人员好友。所以,通常企业董事会,为企业关键经营管理人员所控制,要企业董事会能适时反对企业关键经营管理人员所提出
8、不良企业策略,几无可能;其次,因为企业经理人员实施日常管理业务,企业董事会中董事大多靠其提供信息,况且独立董事参与企业时间有限,所以独立董事(也包含内部董事)往往信息不充足,难以作出独立且最好判定,不能实施有效监督。有学者也指出因为实践中对外部董事选任存在问题,和对外部董事并没有一个有效激励其进行监督方法,外部董事并不能有效地饰演企业监督角色,实际企业监督系于各个外在监督机制,如股东衍生诉讼,股东证券诉讼、强制信息公开制度、企业购并、机构投资者等。鉴于以上缺点,英美企业法也开始不停在单层制框架下改革董事会制度,其目标均集中在怎样加强董事会监督职能和充足表现投资者最大利益上。如在OECD企业治理
9、标准注释中认为,“在指导企业战略同时,董事会关键负责监督管理企业业绩,使股东得到足够回报,同时也预防利益冲突,平衡对企业多种要求。”可见,英美企业法实践中也一直努力建立一套独立而有效内部监督机制。大陆法系企业内部监督机制评析在大陆法系国家(地域)上市企业中,企业机关采取双层制,即由股东大会、董事会、监事会分别执掌意思决定权、业务实施权及监督权。其监控架构基础是股东大会、股东个体及监事大会(或监察人、审计员)三层内部监控。股东大会或股东个人在发挥全部者功效时,可对董事不妥行为进行监督或行使违法救助权。不过因为股东大会是很设机构,股东个体势单力薄且个体监控董事或董事会花费成本太大,搭便车者亦难免存
10、在,尤其是集团诉讼或代表诉讼机制不健全,造成股东大会及股东个体对董事、董事会制衡、监控力量功效甚微,难以直接和董事会强大行政力量和含有其它优势相匹敌。于是股东大会或股东个体就让渡部分监督权力,从而形成了大陆法系国家企业专门内部监督机制监事和监事会制度。大陆法系企业内部监督机制普遍存在以下问题:首先是法律没有对大股东控制董事会和监事会可能性作出反应。其次是对监事会组员资格要求不严格,不十分强调组员独立性。对监事和董事间存在可能造成利益冲突亲属或姻亲关系没有规制(澳门除外)。再者是没有一个评定监事业绩机制。最终,多数国家(地域)企业法对交叉任职监事未作要求。另外,监事任职须依靠董事现实也阻碍了监事
11、行使监督权。这些问题全部不一样程度地影响了各国(地域)企业内部监督有效性,在中国尤为显著。所以,企业内部监督机制完善,理论界和实践界极为关注。这种完善多集中在强化监事独立性和强化监督权方面。如台湾学者刘连煜主张设置监察人会,而由监察人会负责选任及解聘企业董事宜。日本则设置外部监察人制度。有则借鉴英美企业独立董事制度,如中国大陆证监会则激励上市企业董事会有独立董事参与。台湾学者余雪明也主张引入独立董事制度。和大陆法系国家相同,英美国家也一直试图加强企业监督机构或人员独立性,并进而强化监督权。如对董事“独立性”严格界定和特殊权力授予,和提出引入“二层制”企业机关结构主张,全部反应了和大陆法系国家不
12、谋而合之处。这说明两种监督机制之间已经开始了相互观察,相互借鉴,双方全部试图吸收对方优点,以改革自已制度。这种思绪无疑值得中国企业法参考和循行。中国上市企业内部监督制度现实状况及重构思绪一、中国上市企业内部监督现实状况中国上市企业监事会监督不力是一个极其突出问题,在很多情况下,企业经营管理层视其“不存在”。而监事会也从未真正意识到自己“存在”。很多本能够预防事情却频频发生,如红光、琼民源、大庆联谊案件,暴露了上市企业缺乏监督严重问题。具体而言,造成监督不力原因关键有以下多个:一是体制上原因。中国现在上市企业关键出资者仍为国家或国有法人企业,股东选出监事多为国有资产或国有法人资产代表,而这些监事
13、对企业经营情况和经营效益缺乏一个内在深切关注。在企业经营管理人员任命上,行政干预严重,企业董事长、总经理仍由上级主管部门任命,企业内部生产经营决议、劳感人事、工资分配等仍由上级直接干预,或出现“无全部些人控制”内部人控制状态,即企业内部国有股代表仅是形式,或干脆由原厂长经理担任,企业董事长、总经理、党委书记集于一身,使决议、实施、监督职能合一,缺乏有效监督机制。另外,旧体制下“旧三会”(职代会、工会、党委会)和新体制下“新三会”(董事会、股东会、党委会)并存,二者之间关系得不到很好协调,或“新三会”在“旧三会”影响下,无法发挥现代企业制度下职能。二是监事会和监事会缺乏必需独立性。首先是监事和企
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