民事证据保全制度研究样本.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定时将监测、预报情况给予公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属水土保持监督管理机构，应该建立执法民事证据保全制度研究一刘光辉第一章 民事证据保全制度概述一、民事证据保全制度历史沿革和概念(一)民事证据保全制度历史沿革约翰享利梅利曼曾说过:“大陆法系全部诉讼制度全部共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国一般法继受并沿传至今，为很多国家尤其是大陆法系国家立法所采取。现行德国民事诉讼法第二编第十二节所要求“独立证据程序”即由最近一次修法将原“证据保全”程序扩展而成。日本国新民事诉讼法则在第一审程序中证据章之第七节要求了“保全证据”部分事项，一样地，继受德国、日本等国要求,中国台湾地域民事诉讼法也在第一审诉讼程序证据一节之下专列一目要求“证据保全”。法国民事诉讼法对于证据保全制度没有直接要求，不过中国学者认为，出于实际需要也并不严禁这种制度，而且在学理上通常全部认可这种制度。对于英美法系国家证据保全制度，有学者认为，因为采取当事人主义审判方法，且举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整大陆法系意义上证据保全制度，只能从法条中找到些很多类似证据保全制度相关要求。如英国民事诉讼规则第16、31条对诉前理证据开示作出了全方面概括，美国联邦民事诉讼规则第27条要求了“诉前和上诉系属期间庭外证言”也将证据开示期间拓展至诉前。英美法系国家即使没有证据保全概念，不过，她们证据开示制度却有着和证据保全制度一样功效。经过各国在实践和理论上对证据保全制度发展，现代很多多边条约也吸收了证据保全制度。1995年1月1日，世界贸易组织(WTO)正式替换关税和贸易总协定(GATT)，突破了原有货物贸易框架，将服务贸易和知识产权等现代国际贸易领域纳入其中，并达成和贸易相关知识产权协议(TRIPs)，在TRIPs协议中，对证据保全制度采取时间、时限和证据保全担保全部作了具体要求。早在中国西周时代，就已经形成了一套完整证据制度，当初为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中各个步骤全部有明确职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。在战国，为了调查和保留证据，出现了拘传方法，在宋代，将拘传对象扩展至证人。经过历年发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，大清民事诉讼律(草案)第三编中要求了证据保全制度。民国政府在1935年2月公布、同年7月实施民事诉讼法第七编中也要求了保全程序。1950年12月，中央人民政府法制委员会确定了中国诉讼程序试行通则(草案)要求“暂先处理”对证据保全制度内容有所包含。1982年3月8日，新中国有史以来第一部民事诉讼法(试行)经过，因为深受前苏联民事诉讼立法影响，该部法要求了证据保全制度，定义了证据保全概念及主体，但未包含诉前证据保全制度。1991年4月9日经过民事诉讼法对证据保全要求延续了以往要求，只是在1999年颁布海事诉讼尤其程序法首先明确要求海事法院能够在诉前采取证据保全。紧接着修订后专利法、商标法、著作权法增加了诉前证据保全要求。最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求第23条、第24条对证据保全问题作了深入要求，对证据保全期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释方法提出诉前证据保全理念。(二)民事证据保全制度概念对于民事证据保全概念，日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很有可能无法进行或难以取得特定证据，所以，事先就有必需进行证据调查并保留其结果诉讼程序。中国学者王锡三认为，所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取一个保全方法。中国学者常怡认为，证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得情况下，人民法院依据诉讼参与人申请或依职权采取方法对证据加以固定和保护行为。中国学者何家弘认为，证据保全即证据固定和保管，是指用一定形式将证据固定下来，加以妥善保管，方便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度关键步骤，是搜集证据工作不可分一部分，发觉证据后妥善保管立即提取、固定，不然一旦被毁坏、灭失就达不到搜集证据目标。中国学者樊崇义认为，证据保全是在证据可能灭失或以后难以取得情况下，执法机关依据当事人请求或依据职权主动采取一定方法对证据加以固定调查取证方法。能够看出，不管哪种定义方法，全部有一个条件，就是证据保全采取必需符合证据可能灭失或以后难以取得这么一个情形，而参考各国或地域要求，和司法实践经验，在经对方当事人同意等情形时，也能够申请证据保全。同时，我们能够看出，上述概念中是将证据保全主体均定义为人民法院，而实际上，定义证据保全主体不能忽略另外一个情况，即公证机关或其它专业性强机构证据保全，在现实生活中，大量诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强机构来负担。所以，笔者认为，民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或以后难以取得或经对方当事人同意等情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强机构依利害关系人申请，或人民法院依职权采取必需方法对证据加以固定和保护行为。二、民事证据保全制度性质和功效(一)民事证据保全制度性质传统见解认为，证据保全是固定证据一个方法，对可能灭失或以后难以取得证据确定下来，以后能够免去相关当事人提供证据责任。有学者认为，证据保全程序是基于客观上需要，在正式开展庭审调查前就特定材料预先加以调查，方便对其证据形式和内容加以固定、保留一个尤其程序。也有学者认为，保全证据只是属于提供、搜集和调查证据范围。11还有学者认为，证据保全实质上是一个调查取证方法。12这些见解全部有各自理论作支持，全部有其合理性。依据中国法律要求,任何证据未经法庭质证和审理,全部不得作为定案依据,从这点能够看出,证据保全所保全”证据”全部是”证据材料”。依据中国相关法律和最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求(以下简称证据要求)能够看出，证据保全条款要求在“人民法院调查搜集证据”部分中，很显著倾向于把证据保全作为人民法院调查搜集证据一个方法，即证据保全实质上是一个调查取证方法。而依据证据要求第23条要求，当事人申请证据保全这一行为本身来看，又有当事人向人民法院提供证据材料线索作用。综上，笔者认为，证据保全依据不一样情形含有不一样法律性质：第一、假如是当事人或利害关系人向人民法院申请证据保全，并提供了对应材料，这是一个当事人向人民法院提供证据行为。第二、假如是由当事人或利害关系人提出申请，人民法院依据该申请而进行证据保全，是当事人或利害关系人共同实施证据搜集行为，就该证据所相关联将要给予证实案件事实，或以免去当事人相关该事实提供证据责任。第三、假如是人民法院依其职权主动采取证据保全方法，依据证据要求相关质证要求，和证据要求第51条第3款要求“人民法院依据职权调查搜集证据应该在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查搜集证据情况给予说明。”应该把其作为是人民法院调查搜集证据一个诉讼行为，就相关事实假如有当事人负担提出证据责任，该当事人证据责任即被免去。(二)民事证据保全制度功效1、证据保全制度传统功效：证据之保全功效申请证据保全，能够在诉讼过程中，也能够在诉讼前进行，不管以何种方法进行，其目标全部是为了使证据经由公信力调查和记载，从而避免因情势变更，或物理上改变，或其它意外情况而造成灭失或以后难以取情况发生。也就是说证据保全传统或通常功效在于事前防御，对以后是否起诉或起诉后能否取得证据提供基础。2、证据保全制度现代功效之一：证据之开示功效“证据开示最显著意义，或说是最基础正当表现是，它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自顾无暇努力能得到愈加全方面了解。其前提因最终造成强制性披露使案件事实得以暴露愈加充足，这么就使得各方当事人在庭审中向法庭提供对其本身最为充足和最为有利证据，同时，它将最大程度地预防出现忽略含相关联性事实或对方在庭审中忽然提出始料不及证据可能性。”13证据开示制度源于西方，多年来为我们国家在诉讼过程中所采取，但还是处于尚不成熟探索阶段。设置证据开示制度目标，在于使审理能够在阳光之下进行，她必需排除借裁判演恶作剧把戏。在可能范围内基于开示争议点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛舞台，而应是追求真实和正当结果场所。由此可见确立证据开示制度关键是为了预防当事人搞“证据突袭”，这也正是各国设置此制度初衷。证据保全制度原来功效在于保全证据，不过，因为在起诉前也能够进行证据保全，这些事实以文书形式被固定并得到确定，加之经过证据保全，搜集没能掌握证据方法，从中了解新事实，也起到了将相对方所掌握信息向举证人开示作用。这种确定事实和证据开示功效成为证据保全派生功效并受到重视。在德国，1990年民事诉讼法修改扩大了证据保全范围，放宽了申请条件。诉前证据保全广泛适用既发挥了保全证据功效，也使避免诉讼成为可能。日本旧法中证据保全，最少从条文上看仅含有保全证据功效，但审判实务认可证据保全证据开示功效。学说对证据保全证据开示功效也给主动评价，并认为其含有预防诉讼、促进和解和简化争点优点。如中国学者张卫平对证据保全也提出了新见解，14认为证据保全不仅是对证据加以固定和保全，而且含有证据开示功效即能够经过证据保全程序使申请人取得更多对方所持有证据。所以，证据保全程序证据开示功效应该得到重视和拓展，即当事人能够利用证据保全程序请求查阅或开示由对方所持有并经法院保全相关证据材料。3、证据保全制度现代功效之二：事实之确定功效所谓事实确实定，即由先行证据调查以确立、固定相关事实和证据。也就是说，在法院还未开启证据调查程序之前，当事人能够就事实、证据现实状况，以有法律上利益为前提，请求法院以证据保全名义先行进行证据调查，以确定相关事实。假如在起诉前或起诉后法院开庭审理前，以证据保全名义而确定相关事实，有利于法院在开庭审理时集中焦点就法律问题或其它未明确事实问题进行，以实现法庭审理功效化，提升庭审效率。也能够使当事人之间争议自然降低甚至消除，更关键是，双方当事人由此取得了达成调解协议基础，能够愈加好地促进案件处理。4、证据保全制度现代功效之三：促成纠纷诉讼外处理功效促成纠纷诉讼外处理功效能够说是证据开示功效和事实确定功效肯定结果。假如当事人经过证据保全程序并对纠纷事实有所了解和掌握后，即可据此判定是否提起诉讼，或在起诉时，降低对相关事实争议。也就是使当事人之间争议降低到最小甚至消除，更关键是，双方当事人由此取得了达成调解或和解协议基础，对于实现诉讼外处理案件起到不可估量作用。三、民事证据保全制度法律价值中国现行证据保全制度极不完善，造成实际操作法律实施不统一，其原因就是价值取向不一样所致。法律价值就像“方向盘”一样控制着法律实践活动，作为“灵魂”贯穿于法律运行全过程。15因为价值取向不一样而形成立法目标、程序模式、调整方法差异。另外，还有法律传统、经济发展水平不一样，从而形成不一样证据保全法律制度。为此，对证据保全制度进行法律价值上分析就显得尤为关键。法律价值是指以人和法律即主体和客体关系为基础，能满足人需求，从而受到人重视和期待法律所应该含有最基础存在性状、属性和作用。16法律产生过程，实际上是价值法律化过程，任何法律全部反应出一个主体价值追求。17对于证据保全制度而言，它价值应该首先从法律关系主体本身需求出发来确定证据保全制度应然状态和目标，然后经过修改法律，使我们所期待证据保全制度应然状态和目标得以实现。因为证据法含有实体法和程序法特征，即同时含有实体法价值和程序法价值特点。所以，证据保全制度应该含有程序自由、程序公正、实体公正和程序效益四个方面价值，它们共同组成了证据保全价值体系。程序自由是证据保全制度乃至整个民事诉讼程序应该含有价值原因，程序自由就是主体选择自由。在选择性程序证据保全制度中，程序自由要求是确保当事人进行理性选择，依据其所能预料行为模式及客观后果帮助其作出是否申请证据保全。从程序公正角度看，证据保全制度应该是保护诉讼参与人程序权益法律武器。传统民事诉讼法理论对诉讼参与人实体权益保护多，而对程序权益保护却极少。而从现代法学理念来看，程序权益和实体权益是紧密相连。程序权益是实体权益基础和前提，离开了程序权益保护，实体权益也就难以实现。证据保全制度对诉讼参与人程序权益保护，首先，表现在主体本身需求时，不管诉前，还是诉中，均可平衡地利用证据保全功效加以保护。法学界普遍认为中国民事诉讼法只要求了诉讼证据保全，而无诉前证据保全，这并非证据保全制度应然状态。一旦当事人限于能力不足而无法自行调查证据，或以后难以取得证据情况下，假如证据保全不发挥其应有功效和作用话，则对当事人正当权益得不到保护，所以，证据保全应该在诉前和诉讼中全部应该得到应用并发挥其应有功效和作用。其次，应该将法官客观中立标准落实到证据保全立法中。法官中立标准是现代“程序基础”，它要求法官同争议事实和利益没相关联性，法官不得对一方当事人存在岐视或偏爱。18最终，要建立对应取得证据规则。不管是公证人员还是法官在进行证据保全时，均应采取遵照取得证据规则，从而使当事人正当权益在程序上取得保障。从实体公正角度来看，证据保全制度为当事人双方公平论战提供证据保障，使得法院裁判取得正确结果。在民事诉讼中，双方当事人要想平等地举证、质证和辨论，进行公平地论战，就必需使双方当事人全部持有充足证据。而证据保全制度就为当事人能在诉讼中充足举证以提供制度和程序保障。从程序效益角度来看，证据保全制度能够降低当事人搜集证据和举证难度和法官认定事实难度，便于法官立即查明案件事实，快速作出裁判，从而缩短审理周期，降低诉讼成本，提升诉讼效率。另外，民事诉讼发生，并非完全是因为双方当事人矛盾所致，常常是因为一方未能保全其证据，她方趁机否认所致，假如能正确有效地使用证据保全，在相当大程度上能够降低案件发生，即使发生纠纷，也能够在诉讼中调解。总而言之，在证据保全各价值相互关系中，程序公正是基础，程序自由是前提，实体公正是关键，程序效益是目标。它们之间相互友好统一，相辅相成，缺一不可，组成了证据保全价值体系，从而实现整体价值功效和作用最大化。第二章 民事证据保全制度比较法研究一、英美法系国家相关要求(一)美国法及澳大利亚法英美法系国家不像大陆法系国家那样拥有完整民事证据保全制度，美国法律只对证言证据保全有所包含，但要求未经作为当事人被告人同意不得进行证据保全;问询和交叉问询范围应和审判时许可范围相同。基于被告人请求或权利放弃，法庭能够命令证据保全以民事诉讼要求书面问询方法进行。该请求将组成对证据保全及使用被保全证据提出并异议权利放弃。澳大利亚法律中有一条相关提交书证要求，有学者认为能够把它看作是证据保全要求，即澳大利亚1995年证据法第188条相关扣押书证要求：“符正当院所认为合适条件时，法院能够指令，由法院官员或她人在一定时期内扣押或保管应向法院提交或开示书证。”(二)英国法在英国法中极难找到相关证据保全具体要求，有些人认为，英国民事诉讼中Anton Piller命令属于证据保全命令，这一命令是Denning勋爵在1976年判例中首创。该命令是指：法院命令被告许可原告或原告代表进入被告地方进行搜查，并拿走物件、文件或资料(如电脑资料)，方便保留相关证据。英国法院改革后，在1999年4月26日民事程序规则中，Anton Piller命令正式名称改为“Search Order”(搜查令)，原告申请Anton Piller命令必需以宣誓书提供一个全方面和坦率陈说以表明其申请含有证据保全实质要件要求。这种命令以后发展成为英美法中比较有特色禁令制度一个，有些人认为禁令是证据保全制度在英美法中表现。中国有学者认为，禁令是指在诉讼过程中，侵权显著成立，法院要求侵权当事人实施或严禁当事人实施一定行为命令。这种见解认为禁令不是诉讼保全更不是证据保全。