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外商企业购买投资保险之法律意见书模版-税务投资公司.doc
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备 忘 录 日 期 xx 收件人 xx保险公司 发件人 xx/xx 事 由 关于xxxx中国大陆投资项目的咨询意见 敬启者: 就xxxx有限公司在中国大陆投资xx项目购买来华投资险一事,xxxx律师事务所(下称“xx”或“我们”)接受xx保险公司(下称“xx”或“贵公司”)的委托,对xx20xx年x月xx日中邮件提出的问题,根据中国法律和xx提供的有关文件出具本咨询意见。 特别说明,xx虽然受xx的委托和根据xx的工作指令出具本咨询意见,但是xx的下述咨询意见仅在客观、中立的立场上,根据中国法律规定和中国境内类似xx投资项目的普遍实践而作出。 基于上述,我们特就xx2009年7月28日邮件提及的若干问题逐一回复如下: 一、 与政府审批有关的问题 1. 在由外商设立独资的项目公司以BOT方式建设、营运水厂或者污水处理厂项目的过程中,下列文件是否为必须? (a) 项目公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证 在xx项目投资中,为实现投资人的整体业务与某一项目之间的风险隔离和各项目的独立核算,投资人通常设立项目公司,以项目公司的名义完成各xx项目的投资、建设、运营和维护。为实现这一目的,投资人设立的项目公司必须具备独立法人资格。 根据中国法律规定,独立的公司法人需依合法程序设立,并在公司登记机关办理注册登记手续,领取《企业法人营业执照》。 《组织机构代码证》由各地质量技术监督管理局发放,其作用类似个人的身份证件,也是项目法人申请开设境内银行帐户的必要证件之一。 企业法人应当就其经营活动依法纳税,并在税务机关办理税务登记证。《税务登记证》是项目公司办理了税务登记的必要证明,是项目公司办理企业税务事项(如申请减税、免税、退税、领购发票、增值税一般纳税认定等)的必要文件。《税务登记证》包括国税管理部门发放的《国税登记证》和地税管理部门发放的《地税登记证》,某些地方也存在二证合一的情况,须根据当地税收征收管理的实际情况确认。 综上,《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》和《税务登记证》对于项目公司均是必须的。经查阅xx项目和xx项目的资料,xxxx工业园污水集中处理BOT项目(下称“xx项目”)的项目公司xxxx有限公司(下称“xx项目公司”)已经取得了上述三种证照;xx污水处理厂项目(下称“xx项目”)的项目公司xxxxxx水质净化有限公司(下称“xx项目公司”)的公司证照中,除《企业法人营业执照》和《组织机构代码证》外,未包括《税务登记证》。如xx项目公司确系未办理税务登记手续,应要求其尽快补办。 法律依据 ① 《公司登记管理条例》 第三条 公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。……,未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。 第二十五条 依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。 第八十七条 外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的,适用其规定。 ② 《组织机构代码管理办法》 第八条 在中华人民共和国境内依法设立的组织机构,应当按照有关规定办理组织机构代码登记。前款规定以外的组织机构,不予办理组织机构代码登记。 ③ 《税务登记管理办法》 第二条 企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事生产、经营的事业单位,均应当按照《税收征管法》及《实施细则》和本办法的规定办理税务登记。 第十条 ……: (一)从事生产、经营的纳税人领取工商营业执照(含临时工商营业执照)的,应当自领取工商营业执照之日起30日内申报办理税务登记,税务机关核发税务登记证及副本(纳税人领取临时工商营业执照的,税务机关核发临时税务登记证及副本);…… (b) 建设用地规划许可证 《建设用地规划许可证》是项目用地经规划部门审核认为符合城市规划,并许可使用城乡规划区内土地的法律凭证,因此无论建设单位是以划拨还是出让的方式取得项目用地,均应办理《建设用地规划许可证》。 贵公司向我们提供的资料中包括xx建设局于2008年7月23日向xx项目公司签发的《建设工程规划许可证》(编号:2008-018号),但是未包括xx项目的建设用地规划许可证,应视xx项目的建设进度判断是否应已取得该证,如未取得,可能影响项目施工、项目竣工验收。 法律依据 ① 《城乡规划法》 第三十七条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。…… 第三十八条 以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。 (c) 国有土地使用证 根据《土地管理法》和《物权法》等法律法规,我国实行土地登记制,国有土地的权属经在国土管理部门登记方受法律保护。《国有土地使用权证》是国土管理部门确认土地使用权人对国有土地享有土地使用权的法律凭证,土地使用权人自国土机关签发《国有土地使用权证》之日起方才取得土地的使用权,有权对土地占有、使用、处分和收益,未取得《国有土地使用权证》的情况下,较易引发土地权属争议,对权利人形成法律风险。 根据已提供的资料,xx项目公司可能未取得xx项目用地的《国有土地使用证》,但是,这一情况在xx项目中并不鲜见,通常的情况是由于政府不愿承担确权成本而未为项目公司及时办理用地登记手续。 结合我们在市政公用事业、特别是xx领域的项目经验,我们认为,如xx项目的投资者、项目公司未取得项目用地的《国有土地使用证》,不会对其在该等项目的特许经营权产生实质性的不利影响: 第一,城市xx行业属于市政公用事业行业。市政公用事业的特许经营的实质是以政府和私人机构之间以私人机构参与市政公用事业的运营和公共产品或公共服务的提供为目标的合作关系,即使是以TOT模式(移交-运营-移交)运作的项目,也不同于以财产交换为目标的普通资产转让,包括土地在内的项目资产是否登记至私人投资机构名下并不必然影响合作目标的实现。 第二,由于市政公用事业项目资产具有专用性,第三人即使取得项目资产的产权,只要项目资产与项目特许经营权分离,项目资产便不能发挥其原有的经济效用。 第三,对市政公用事业项目而言,项目用地的选址、规划、划拨或出让均是基于项目条件(以经审批或核准的立项文件为依据)而作出,此类项目的业主均可依照有关证照或批准文件合法的使用土地,也即采用“先有项目,后有土地”、“根据项目条件选择土地”、“土地随着项目走”的用地模式。这一点和房地产的商业开发存在根本区别。后者是由政府依照土地利用整体规划、区域控制性详细规划将已确定规划参数的土地出让给某一开发商,再由该开发商根据政府先前确定的规划参数进行修建性详细规划设计,经政府审核通过后进行项目备案,进而进行开发建设和租售经营,也即采用“先有土地后有项目”、“根据土地条件设计项目”、“土地随开发商走”的用地模式。因此,项目公司只要经过合法程序(包括经政府主管部门同意而受让市政公用事业特许经营项目)成为市政公用事业项目业主,无论是否经过土地使用权初始登记或权利人变更登记而取得《国有土地使用证》,均可合法的使用经批准用于项目建设的国有土地使用权,项目的正常运营通常不会受到实质性的不利影响。 第四、在市政公用事业特许经营项目中,政府有义务确保项目公司对项目用地的独占使用,否则,政府须承担违约责任。因此,就项目公司对特许经营项目的权益而言,不会因《国有土地使用权证》的缺位受到重大不利影响。再次,实践中,如果涉及土地使用权转让或确权,则项目公司自政府收取的污水处理服务费或售水价格因考虑土地成本,价格将相应调高,政府因此而倾向于不办理项目用地的最终确权登记手续。 概而言之,虽然持有《国有土地使用权证》是投资者或项目公司拥有项目用地的最终标志,但只要项目用地经依法批准用于本项目建设,并且投资者或项目公司合法取得市政公用事业项目的特许经营权,投资者或项目公司即可合法地对项目用地享有排他性使用权。 就xx项目:(1)在该项目投资建设的全过程中,除《国有土地使用权证》外,项目公司以自己的名义取得了包括《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》在内的一系列证照或批准文件,各证照批文之间互相印证,符合固定资产投资项目基本建设程序的要求;(2)该项目《特许经营协议》第6.2条中约定,xx人民政府应负责完成项目用地的土地征用手续,无偿将项目用地划拨给xx项目公司,项目用地登记在xx项目公司的名下。因此,办妥xx项目的用地手续并将土地使用权登记于项目公司名下,应是xx人民政府的义务,而非项目公司的义务。 法律依据 ① 《土地管理法》 第十一条 …… 单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;……。 ② 《物权法》 第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。 (d) 建设工程规划许可证 《建设工程规划许可证》是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位建设各类工程的法律凭证。根据我国有关的法律法规,基本建设项目的建设单位应申请办理该证。 我们了解到实践中存在部分xx项目的建设单位未取得《建设工程规划许可证》的情形。导致这种情况出现的原因是多方面的,例如,根据《城乡规划法》第40条的规定,申办《建设工程规划许可证》的前提之一是取得使用项目用地的有关证明文件,因此,部分主管部门会以建设单位未能取得项目用地的《国有土地使用证》而拖延发证;此外,也存在部分建设单位为了满足政府部门对工程建设进度的要求而超前施工,此后却未补办该证的情况。因此,对于已经取得《建筑工程施工许可证》或已经建成并完成竣工验收的项目,我们认为未取得《建设工程规划许可证》不会对项目的合法性造成重大不利影响。对于正在建设中的项目,如暂未取得《建设工程规划许可证》,我们建议项目公司申请补办,在项目前期审批文件齐备的情况下,补办《建设工程规划许可证》通常不存在实质性法律障碍。 xx项目公司已经取得了xx建设局于2008年7月23日签发的《建设工程规划许可证》(编号:xx号),但是所提供资料中未包括xx项目的《建设工程规划许可证》,需根据xx项目的建设进度判断是否应当已经取得该证。 法律依据 ① 《城乡规划法》 第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 (e) 建筑工程施工许可证 《建筑工程施工许可证》是建筑工程主管部门批准建筑工程项目开始施工建设的法律凭证。根据中国法律规定,除工程投资额在30万元以下、建筑面积在300平方米以下的建筑工程,以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程外,其他的建筑工程在开工前均应领取该证。 实践中,存在部分xx项目的建设单位未取得《建设工程规划许可证》的情形。导致这种情形出现的原因多为应政府要求赶工建设,事后未予补办手续。对于已经建成并竣工验收的项目,我们认为,只要未取得《建筑工程施工许可证》的情况未影响项目建设进度或导致商业运营延迟,则对项目公司不会有实质性的法律风险;对于在建的项目,如暂未取得《建筑工程施工许可证》,我们建议项目公司申请补办,在项目前期审批文件齐备的情况下,补办《建筑工程施工许可证》通常不存在实质性法律障碍。 法律依据 ① 《建筑法》 第七条 建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。 第八条 申请领取施工许可证,应当具备下列条件: (一)已经办理该建筑工程用地批准手续; (二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证; (三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求; (四)已经确定建筑施工企业; (五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料; (六)有保证工程质量和安全的具体措施; (七)建设资金已经落实; (八)法律、行政法规规定的其他条件。 建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。 ② 《建筑工程施工许可管理办法》 第三条 本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工。 (f) 发展与改革部门的外商投资项目核准文件 根据我国目前中央一级的法律法规,外商投资项目应经过发展和改革部门的核准,由发展和改革部门对项目是否符合产业政策、产业规划、公共利益、外债管理等事项进行审查: 尽管有上述规定,但是在实践中,由于发展和改革部门对外商投资项目的审查与商务部门的职权存在重合,为了简化外商投资项目的审批流程,一些地区对外商投资项目的商务审批中并不严格要求提供发展和改革部门的核准意见,除非对于一些在产业政策、产业规划上特别敏感的行业。因此,发展和改革部门的核准是否必要,一般应结合项目交易结构判断: (i) 对于不存在行业准入限制的领域的外商投资新设项目,因发展和改革部门需就固定资产投资作出核准,一般不就外国投资者投资该项目另行核准。污水处理是鼓励外商投资的行业,不存在产业准入限制的问题。 (ii) 对于外国投资者并购现有资产或xx公司股权,且并购中涉及新增固定资产投资,如增加制水能力或水处理能力,或涉及进口设备的问题,多数地区的商务部门在进行商务审批时要求提供发展和改革部门就外商投资项目的核准文件。 法律依据 ① 国家发展和改革委员会于2004年10月9日颁布的《外商投资项目核准暂行管理办法》 第二条 本办法适用于中外合资、中外合作、外商独资、外商购并境内企业、外商投资企业增资等各类外商投资项目的核准。 第十二条 国家发展改革委对项目申请报告的核准条件是: (一)符合国家有关法律法规和《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定; (二)符合国民经济和社会发展中长期规划、行业规划和产业结构调整政策的要求; (三)符合公共利益和国家反垄断的有关规定; (四)符合土地利用规划、城市总体规划和环境保护政策的要求; (五)符合国家规定的技术、工艺标准的要求; (六)符合国家资本项目管理、外债管理的有关规定。 (g) 商务部门(外经贸部门)关于项目公司及其章程的审批文件 根据中国法律规定,商务部门是外商投资项目的主管部门,商务部门的审批对于任何一个外商投资项目都是必须的,具体批准内容为对项目公司设立及其章程的批准,如项目公司为中外合资或中外合作经营企业,还包括对其合资合同或合作合同的批准。 法律依据 ① 《中外合资经营企业法》 第三条 合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。……。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。 ② 《外资企业法》 第六条 设立外资企业的申请,由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。 ③ 《关于外国投资者并购境内企业的规定》 第六条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,应依照本规定经审批机关批准,向登记管理机关办理变更登记或设立登记。 (h) 外商投资企业批准证书/港澳台侨投资企业批准证书 根据中国法律规定,外国投资者在境内设立外商投资企业的申请获得商务部门的批准后,均应向省市人民政府或商务部申请领取《外商投资企业批准证书》(《港澳台侨投资企业批准证书》),取得该批准证书是外商投资企业申请办理工商、外汇、税务、海关、财政方面手续的前提条件和必备文件。 法律依据 ① 《中外合资经营企业法实施条例》 第六条 在中国境内设立合营企业,必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部(以下简称对外贸易经济合作部)审查批准。批准后,由对外贸易经济合作部发给批准证书。 第九条 申请者应当自收到批准证书之日起1个月内,按照国家有关规定,向工商行政管理机关(以下简称登记管理机构)办理登记手续。 ② 《外资企业法》 第七条 设立外资企业的申请经批准后,外国投资者应当在接到批准证书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记,领取营业执照。 ③ 《关于外国投资者并购境内企业的规定》 第二十五条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,除本规定另有规定外,审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内,依法决定批准或不批准。决定批准的,由审批机关颁发批准证书。 第二十六条 外国投资者资产并购的,投资者应自收到批准证书之日起30日内,向登记管理机关申请办理设立登记,领取外商投资企业营业执照。 (i) 环保部门的环境影响评价报告 我国对建设项目实行环境影响评价制度,但是xx项目是否需编制环境影响评价报告,则取决于该等项目对环境的影响程度。其中: (i) 污水处理项目的处理设施本身要接纳大量对环境产生危害的物质,它既是环境保护的设施,同时也可能成为重大的第二次污染源。因此,污水处理项目中应进行环境影响评价,编制环境影响报告书或环境影响报告表(例如在xx项目和xx项目中,两项目均进行了环境影响评价,并编制了环境影响报告表)。 (ii) 供水项目对环境的影响很小,一般不要求建设单位进行环境影响评价并编制环境影响评价报告,向环保主管部门填报环境影响登记表即可。 法律依据 ① 《环境保护法》 第十三条 建设污染环境的项目,必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。 建设项目的环境影响报告书,必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价,规定防治措施,经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后,计划部门方可批准建设项目设计任务书。 ② 《环境影响评价法》 第十六条 国家根据建设项目对环境的影响程度,对建设项目的环境影响评价实行分类管理。 建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件): (一)可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价; (二)可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价; (三)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表。 (j) 卫生许可证(水厂) 根据我国有关的法律法规,如有关供水项目直接为居民用户供应饮用水,则经营该供水项目的项目公司应取得《卫生许可证》。如该项目仅为工矿企业供应工业用水,则《卫生许可证》不是必须的。 法律依据 《生活饮用水卫生监督管理办法》 第七条 集中式供水单位必须取得县级以上地方人民政府卫生行政部门签发的卫生许可证。城市自来水供水企业和自建设施对外供水的企业还必须取得建设行政主管部门颁发的《城市供水企业资质证书》,方可供水。 (k) 规划部门关于项目选址方案的批复(对于划拨用地) 根据《城乡规划法》和《建设项目选址规划管理办法》的有关规定,如项目将使用划拨用地,建设单位应在向发展和改革部门申报项目可行性研究报告时提交经规划部门批准的建设项目选址意见书。因此,对于使用划拨用地的项目,项目选址方案批复应为必备文件。但是,xx项目的规划选址通常由政府部门完成,存在因政府项目而手续简省的情况。对此,我们的意见是:对于后续用地手续齐全的项目而言(如取得了《建设用地规划许可证》),此项文件缺失不会影响xx项目建设;但是,对于尚在前期环境影响评价、可行性研究阶段的项目,此项文件的缺失可能影响项目后续批准文件的取得。 法律依据 ① 《城乡规划法》 第三十六条 按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。 前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。 ② 《建设项目选址规划管理办法》 第四条 城市规划行政主管部门应当了解建设项目建议书阶段的选址工作。各级人民政府计划行政主管部门在审批项目建议书时,对拟安排在城市规划区内的建设项目,要征求同级人民政府城市规划行政主管部门的意见。 第五条 城市规划行政主管部门应当参加建设项目设计任务书阶段的选址工作,对确定安排在城市规划区内的建设项目从城市规划方面提出选址意见书。设计任务书报请批准时,必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。 (l) 发展与改革部门的项目可行性研究报告批复 根据《政府核准的投资项目目录》,我国对企业投资的城市供水项目和污水处理项目实行项目核准管理,城市供水项目和污水处理项目只有经过发展和改革部门的核准方才立项,未经立项,则企业不得投资建设该等项目。 根据《国务院关于投资体制改革的决定》,建设项目的立项程序因投资主体不同而不同:建设单位为使用财政资金的国有建设单位或国有企业的情况下,建设单位应编制可行性研究报告并报批;建设单位为社会投资者的情况下,社会投资者应编制项目申请报告并报批。社会投资者通常不会在xx项目的可行性研究阶段介入项目,而是由政府部门或政府下属国有建设单位负责可行性研究报告的编制和报批,在可行性研究报告获批后方才引入社会投资者投资项目。因此,编制可行性研究报告、取得可行性研究报告的批复是xx项目建设的必经程序。 经审阅贵公司提供的资料,我们认为xx项目和xx项目均已经取得发展和改革部门签发的对于其可行性研究报告的批复,通过立项程序,xx项目公司和xx项目公司有权投资、建设该等项目。 法律依据 ① 《国务院关于投资体制改革的决定》 二、转变政府管理职能,确立企业的投资主体地位 (二)……。 企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。……。对于外商投资项目,政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行核准。 ② 《政府核准的投资项目目录》(2004年本) “九、城建 城市快速轨道交通:由国务院核准。城市供水:跨省(区、市)日调水50万吨及以上项目由国务院投资主管部门核准,其他城市供水项目由地方政府投资主管部门核准。 ……其他城建项目:由地方政府投资主管部门核准。” (m) 发展与改革部门或者其他部门做出的工程初步设计批复 发展和改革部门或其他部门对建设项目初步设计的审批不是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》等法律、行政法规强制要求的建设审批环节,也不属于《中华人民共和国行政许可法》设定的行政审批事项。因此,虽然普遍做法是就建设项目的初步设计取得发展和改革部门,或建设行政主管部门的批准,但是否必须取得发展和改革部门或者其他部门审批的问题主要取决于地方性法规的规定,。 我们注意到陕西省人民政府于2008年2月22日颁布了《关于报送建设项目初步设计及概算编制文件有关要求的通知》,根据该通知的规定,建设项目的初步设计和概算即应经过发展和改革部门的审批,因此,在xx项目中,该项目的初步设计由xx经济发展局编制并上报,最终取得了xx市发展和改革委员会的批复。xx项目位于山东省,我们注意到山东省建设厅于x年5月20日印发了《关于进一步加强山东省建设项目初步设计管理工作的意见》,根据该意见的规定,xx项目的初步设计文件应当报送山东省建设厅或xx市建设局审查批准。贵公司向我们提供的资料中未包含山东省建设厅或xx市建设局对该项目初步设计的批准文件。 法律依据 ① 陕西省人民政府《关于报送建设项目初步设计及概算编制文件有关要求的通知》 “…… 七、建设项目初步设计及概算一经批复,即应严格执行,并据此进行施工图等后续设计及建设工作。” ② 山东省建设厅《关于进一步加强山东省建设项目初步设计管理工作的意见》 “三、初步设计的审查管理实现分级审查管理制度 省建设行政主管部门负责下列项目初步设计审查与管理: …… (三)市政工程:利用xx的建设项目;大型城市供水、煤气、供热、道路、桥梁等市政工程。 …… 其他项目的初步设计文件由各市建设行政主管部门组织审批。……” (n) 政府关于项目公司正式商业运营的批复 xx项目中常见的“正式商业运营”并不是一个法定概念,因此,xx项目正式商业运营是否需要取得政府批准通常取决于特许经营合同的约定,且通常约定由特许经营授权主体批准即可。但是,根据我国有关环境保护的法律法规规定,建设项目在通过环保验收后方能投入正式运行,因此,xx项目投入正式运营前,应当完善环保验收手续。 以xx项目为例,xx县人民政府于2008年10月25日向xx县xx污水处理有限公司签发的《xx县人民政府关于xx县xx污水处理有限公司正式商业运营的批复》即为该等非法定要求的正式商业运营批复。 法律依据 ① 《建设项目环境保护管理条例》 第十七条 …… 建设项目竣工环境保护验收申请报告、建设项目竣工环境保护验收申请表或者建设项目竣工环境保护验收登记卡未经批准的建设项目,不得正式投入生产或者使用。 第二十条 建设项目竣工后,建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门,申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。 环境保护设施竣工验收,应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设项目,建设单位应当自建设项目投入试生产之日起3个月内,向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门,申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。 (o) 国土部门关于项目用地的预审意见 根据我国基本建设项目立项和建设程序方面的制度,建设单位申请完成项目用地的用地预审是法定的项目立项的前提条件。因此,在项目通过立项的情况下,可以推定该项目的用地预审申请已经通过国土部门的审查。 以xx项目为例,xx市国土资源局于2008年11月20日向xx市xx分局出具的《xx市国土资源局关于xx市xx第二污水处理厂项目用地的预审意见》即为xx项目的用地预审申请通过xx市国土资源局审查批准的证明文件。 法律依据 ① 《建设项目用地预审管理办法》 第五条 需审批的建设项目在可行性研究阶段,由建设用地单位提出预审申请。 需核准、备案的建设项目在申请核准、备案前,由建设用地单位提出预审申请。 2. 项目中标通知书(在采用招投标确定项目建设单位的情形)或竞争性谈判确认函(在采用竞争性谈判确定项目建设单位的情形) 根据《招标投标法》第45条的规定,在采用招标方式确定项目的投资者的情况下,招标人应向中标人发出中标通知书。以xx项目为例,xxxx工业园管理委员会在中国xx中标成为xx项目的投资者的情况下,于2008年10月16日向中国xx签发了xx项目的《中标通知书》。 还有一种理解认为,污水处理项目属于政府通过支付污水处理服务费的方式采购污水处理企业提供的污水处理服务,应当视为政府采购行为。如此,则根据《政府采购法》第46条的规定,在采购人以《政府采购法》约定的方式确定供应商后,采购人应向供应商发出中标通知书或成交通知书。 但是,上述规定均未要求以竞争性谈判方式确定投资人或供应商的项目应当发送《竞争性谈判确认函》。我们认为,在竞争性谈判项目中,即便政府没有发送《竞争性谈判确认函》,只要政府最终与投资人或项目公司签订了相关的特许经营协议,亦是政府认可竞争性谈判结果的一种形式。 法律依据 ① 《招标投标法》 第四十五条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。 ② 《政府采购法》 第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。 中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。 3. 在有些项目中,环保部门在批复环评报告时,项目公司尚未成立,只是针对项目进行批复,在项目公司成立之后,是否需要环保部门出具新的环评意见?在环保部门批复了环境影响评价报告之后,如果项目公司的股东(包括由内资变为外资)发生变更,是否需要环保部门出具新的环评意见? 建设项目环评报告及其批复均系针对建设项目本身作出,主要针对的是建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估,相应的环境保护措施及其技术、经济论证、实施环境建设的建议和结论等,建设项目环评报告及其批复均不针对建设单位。 因此,项目公司的设立以及项目公司股东的变更本身并不会影响环境影响评价文件以及环保部门批复的效力。仅有在(1)建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动,或者(2)建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年该项目才开工建设的这两种情况下,该建设项目的环境影响评价文件才应当重新报批。 法律依据 ① 《环境影响评价法》 第十七条 建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容: (一)建设项目概况; (二)建设项目周围环境现状; (三)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估; (四)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证; (五)建设项目对环境影响的经济损益分析; (六)对建设项目实施环境监测的建议; (七)环境影响评价的结论。 第二十四条 建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。 建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年,方决定该项目开工建设的,其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核;原审批部门应当自收到建设项目环境影响评价文件之日起十日内,将审核意见书面通知建设单位。 4. 项目公司成立后,股权发生变更(包括由内资变为外资),是否需要就下列证件办理变更登记:建设用地规划许可证、土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、卫生许可证? 类似于建设项目的环评报告及其批复,建设项目有关的规划许可证、土地使用权证、施工许可证、卫生许可证均针对项目或项目建设本身,与建设单位的股权结构没有必然联系。根据我国有关的法律法规,项目公司的股权结构和股东情况不是《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《卫生许可证》登记、记载的事项,因此,项目公司股权结构的变更一般不会导致上述证件的记载事项发生变更。 但是,如项目公司的股权结构变更伴随着项目公司的名称、注册地址和/或法人代表发生变更,则项目公司应根据各证照记载的具体事项办理证照所涉公司名称、注册地址、法定代表人或其他信息的变更登记手续。 5. 如果项目可行性研究报告批复以及工程初步设计批复项目运作所必须的,那么在项目公司股权变更(包括由内资变为外资)之后或者之前,是否需要办理新的可行性研究报告批复以及工程初步设计批复? 项目可行性研究报告的批复以及工程初步设计的批复均是针对项目本身,与项目公司的股权结构是否变化没有联系。因此,项目公司股权结构的变更不会影响原有的项目可行性研究报告和初步设计批复的效力,无需办理新的批复。 二、 特许经营协议的签约主体 1. 我们注意到相关特许经营协议均由县级人民政府、开发区管委会或其授权机构签署。县级人民政府签署此类合同是否符合法律规定? 根据《市政公用事业特许经营管理办法》第4条的规定,直辖市、市、县人民政府公用事业主管部门应根据所属人民政府的授权,具体负责本行政区域内市政公用事业特许经营的具体实施,因此,直辖市、市、县人民政府有权自行签署有关xx项目的《特许经营协议》。但是,如由开发区管委会、市县政府所属部门签署有关xx项目的《特许经营协议》,则需取得直辖市、市、县人民政府的有效授权。 法律依据 ① 《市政公用事业特许经营管理办法》 第四条 …… 直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权(以下简称主管部门),负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。 2. 在有些项目中,在项目公司还未成立之前,投资人就以审批中的项目公司的名义和政府签署了特许经营协议。在协议签署之后,项目公司才获得外经贸部门的审批和工商登记。因此在订立合同时,作为合同一方的主体尚不存在,但合同对方(县级人民政府)对于这一情况应是明知的。此种合同的效力应如何认定,会给项目运作带来何种风险? 前已述及,在xx特许经营项目中,为风险隔离和项目独立核算,投资人通常就各项目设立独立的项目公司,但是项目公司的设立通常在投资人已确定取得某项目之后。为在项目公司成立前锁定项目特许经营权,通常的做法是,(1)在项目公司设立前,投资者与有关政府草签以项目公司为合同一方的《特许经营协议》、待项目公司设立后由项目公司与有关政府正式签订《特许经营协议》;(2)项目公司成立后不另行签署《特许经营协议》,但是在协议中约定待项目公司正式成立后,相关的权利义务转移至项目公司。我们查阅了xx项目和【xx项目】的《特许经营协议》,注意到此两项目均采用第二种方式,我们认为投资方在《特许经营协议》项下的权利义务已经转移至项目公司,项目公司分别是该两项目的特许经营者。 我们认为,无论采取上述两种方案中的哪一种,项目公司取得项目的特许经营权均具有保障。我们注意到xx项目采用的第二种方式,从现有资料无法判断xx项目是否采用同样方式确定项目公司的特许经营权。 但是,如果在有关项目中出现下列情况,则项目公司是否取得项目的特许经营权存在一定的法律风险,为消除此种风险,我们建议由项目公司与当地政府部门另行签署《特许经营协议》或签订确认函对协议签署安排中存在的瑕疵进行补正:(1)项目公司未与地方政府部门另行签署《特许经营协议》,投资人所签的《特许经营协议》中亦未对项目公司承继投资人在《特许经营协议》项下的权利义务作出约定;(2)投资人在项目公司设立前以项目公司名义与地方政府部门签署《特许经营协议》,但在项目公司成立后未由项目公司正式签署《特许经营协议》。 三、 特许经营权的承继 1. 在有些项目中,政府和A投资人签订了特许经营合同,同时约定自A投资人设立项目公司之日起,由项目公司履行特许经营合同项下A投资人的全部权利义务。但是从该项目的文件来看,项目公司却是由A投资人的关联公司——B投资人设立的,在此种情形下,是否能认为B投资人设立的项目公司享有特许经营权? 上述情况下,判断B投资人设立的项目公司是否能够享有项目的特许经营权应结合项目具体情况作出判断: (a) 如果A投资人在和政府签订的《特许经营协议》中约定项目公司将由A投资人或A投资人的关联公司投资设立,则在此种情况下,由B投资人设立项目公司、取得项目的特许经营权已经取得了政府的同意- 配套讲稿:
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