“洗稿”的法治难题及纾解路径——以新闻类自媒体为例_陈新平.pdf
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1、110传媒观察2023 年第 6 期 总第 474 期【作者简介】陈新平,合肥工业大学文法学院教授,研究生导师何 双,北京泛生子基因科技有限公司法务专员【基金项目】本文为安徽省哲学社会科学规划项目“新媒体用户的传播伦理建设研究”(AHSKF2018D53)阶段性研究成果。“洗稿”的法治难题及纾解路径以新闻类自媒体为例陈新平 何 双(合肥工业大学 文法学院,安徽 合肥 230009;北京泛生子基因科技有限公司,北京 102206)【摘 要】自媒体“洗稿”屡禁不绝,可著作权制度中对与其密切相关的“剽窃”“独创性”“单纯事实消息”等核心概念缺少界定,法规抽象笼统,著作权人举证艰难、诉讼追偿得不偿失,
2、司法流程复杂,判定标准不清,以致依法治理遭遇定性难、维权难和裁量难。纾解法治难题,有必要完善法律法规,明晰核心概念和认定界限;发挥著作权集体管理机构的作用,加大维权技术支持力度和侵权违法成本;优化司法流程,诉讼与非诉讼、线上与线下并行,强化法治的同时推进德治,逐步形成德法兼治的“洗稿”治理模式。【关键词】自媒体;“洗稿”;法治;著作权【中图分类号】G206 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3406(2023)06-0110-7自 2018 年以来,国家版权局等部门连续多年的“剑网行动”都将自媒体“洗稿”列为打击的重点,但“洗稿”花样不断翻新,侵权屡禁不绝。2020年11月11日审议通过
3、第三次修正并于2021年6月1日起施行的 著作权法将原先不适用于本法的“时事新闻”改为“单纯事实消息”,明确了时事新闻的著作权,这无疑是刺向新闻类自媒体“洗稿”的一把利剑,但打击“洗稿”面临的定性难、维权难和裁量难等痼疾仍未迎刃而解。时事新闻有了“护身符”也并非万事大吉,“洗稿”的法治难题及纾解路径仍需进一步探究。一、“洗稿”的法治难题(一)定性难:概念模糊,语义含混1.“洗稿”概念界定不清“洗稿”,既不是一个法律术语,也不是一个新闻传播学概念,连现代汉语规范词汇都算不上。它作为网络流行语,是对文化传播业中一种行为现象的通俗化描述,所指的主要是将他人在网络或其它媒体媒介法规与伦理DOI:10.
4、19480/ki.cmgc.2023.06.005111上刊发的新闻报道、时事述评或其它文章拿来加工、改造,利用其部分思想内容和素材,通过调整结构、变换语序、增删语句、更新词语等方式改变表达形式,以自己创作的名义公开发表的行为。这一现象近年引起新闻传播界和法律界关注后,专家、学者仍沿用这一说法,有的基于自己的理解及立论的需要而给出大同小异的解释,但它仍处于可意会却难定义的状态;国家版权局等四部门开展“剑网行动”的公文中再三使用这一说法,却一直没给出定义;著作权法及相关司法解释也未对其作界定,“洗稿”至今还是一个模糊概念。人工智能时代“洗稿”现象的新异性和多变性,知识产权保护本身存在一定的模糊性
5、,这客观上给定义“洗稿”带来难度,但缺少明确的定义,势必给依法治理带来困扰。首先,“洗稿”的内涵与外延不明确,使法治的对象和惩治的范围难以界定。“洗稿”行为的主体与方式、袭用的对象与程度、影响的范围与结果等因素,只有通过定义明确所指后,才能做到有法可依、执法有度;反之,指称不明,执法难免有盲目性和选择性。盲目或选择性执法,不仅有违执法的公正,还可能导致大量的违法现象得不到有效处置。其次,“洗稿”定性不明确,给法治介入带来风险。现有的“洗稿”之说,主要是对一种行为的描述,其动机、手段、程度及结果等可能构成著作权法上的剽窃,也可能与著作权的侵权标准相去甚远,不宜作法律评价,而适合作道德评价。模糊道
6、德与法律的界限,将道德层面当责难的问题提升到法律层面追责,操之过当并不能很好地平衡侵权人与权利人的关系,并且“洗稿”者对如此苛责是不信服的,因此也未必引以为戒。有“洗稿”者就坦言:“感觉伪原创不是很光彩,但感觉也不完全是抄袭,毕竟有自己的劳动成果在里边。”可见,苛责还可能抹杀智力劳动成果、抑制公众参与文化创新的热情,过度保护可能有碍文化成果广泛传播以惠及大众。2.法规语义含混过时新闻类自媒体“洗稿”多为蹭热点、赚流量,通常选取具有时新性且关注度高的新闻事件、新闻人物及其报道作为反映的对象和加工、整合的素材,复制、引用、改编、增删、替换是其常用的手段,对这些行为作法律定性与规制的前提是于法有据。
7、然而,现有的著作权制度中与“洗稿”相关的单纯事实消息、时事新闻、剽窃等或缺乏界定,或规定含混,这给依法判定其侵权与否带来难度。首先,单纯事实消息与时事新闻混为一谈,模糊了著作权边界。新修正的著作权法第五条第二项将原先不适用于本法的“时事新闻”改为“单纯事实消息”,这意味着“时事新闻”受著作权保护了。然而,现行的著作权法实施条例(2013 年第二次修订,以下简称条例)第五条解释著作权法和条例用语的含义、国家版权局 2015 年发布的关于规范网络转载版权秩序的通知(以下简称通知)第四条都称:“时事新闻,是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”如此将时事新闻与单纯事实消息等量
8、齐观,那么,单纯事实消息又是什么,条例和通知均未明确规定,通知只说明“凡包含了著作权人独创性劳动的消息、通讯、特写、报道等作品均不属于单纯事实消息”。基于字面意思和通知的语境,我们可将单纯事实消息理解为简单记录时间、地点、人物、事件和原因等新闻要素而不具有独创性的报道,而全部或部分体现“五 W”并独具个性化、创造性的叙述则是时事新闻。然而,这只是一种文理解释和推定,著作权法修正后不及时修订条例等相关法规对这些关键问题和核心概念作出规定,过时、含混甚至矛盾的规定会导致传播与司法实践中难以把握法律边界,享有著作权的“时事新闻”易被混同为“单纯事实消息”,“单纯事实消息”易被扩大适用范围,自媒体“洗
9、稿”依然难以依法有效治理。其次,剽窃界定笼统、过时,影响“洗稿”定性。著作权法第五十二条规定“剽窃他人作品的”承担民事责任,但它和条例等法规都没有界定剽窃,只有国家版权局 1999 年 1 月关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复中称:“著作权法所称抄袭、剽窃,是同一概念,指将他人作品或者作品的片段窃为己有”,并且依据抄袭形式将“原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为”定性为低“洗稿”的法治难题及纾解路径媒介法规与伦理112传 媒 观 察级抄袭,视“改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为”为高级抄袭。上个世纪末的“答复”所作的剽窃定义和列举的行为均是基于传统媒体背景下的侵
10、权现象而言的,当时不无合理性,但时过境迁,人工智能时代自媒体“洗稿”远不止片段窃取、复制和改头换面那么简单。当下的自媒体“洗稿”存在上述定义中的剽窃行为,但也有的是著作权法意义上的整理、汇编,有的是不当引用和加工,还有的是出于公共利益需要的合法使用,也可能是借鉴思想与观点后的重新创作,不可一概而论,正如理查德波斯纳所言,“版权侵权行为和抄袭之间有相当大的重叠部分,但并非所有的抄袭都侵犯了著作权,也并非所有侵犯版权的行为都是抄袭。”依据明显滞后于传播实际的规定,笼统地将“洗稿”定性为剽窃,这是将复杂问题简单化,有以偏概全之嫌;并且作此判定无视“洗稿”作品中的部分原创内容,这与著作权法鼓励创作的宗
11、旨相违背,不利于激励创作和信息与知识的传播。新闻类自媒体“洗稿”现象多发后,基于“答复”的定义和保护传统媒体著作权的需要,人民日报载文称它“本质上仍然是剽窃和抄袭”,光明日报的文章标题就是所谓“洗稿”,就是剽窃,官方的公文和学者的部分论文也认为其不算原创,属于高级剽窃。目前将“洗稿”定性为剽窃,有一定的共识,但这不能代替法律认定,也不足以作为判定与追究侵权的依据,诉讼维权难度较大。(二)维权难:举证艰难,赔偿过低1.权利人举证难人工智能时代,信息的收集、加工、处理和传播极其方便、迅捷,自媒体“洗稿”由此变得简单易行,但原创者依法维权时取证、举证难度大增。如今的自媒体“洗稿”不同于传统媒体时代的
12、抄录,也不再是简单的复制、粘贴,写手与智能软件不仅能“多稿一洗”“多稿多洗”,短时间、低成本生成像模像样的伪原创作品,而且还能逃避查重技术的检测,快速实现广泛的网络传播。“洗稿”手段隐蔽、形式多样、传播迅速,原创者通常很难及时发现;发现了也难以举报,因为“洗稿”署名大多非实名,原创者通常难以确定侵权人的真实身份及单位信息;迫不得已向自媒体平台投诉,还要出示侵权情况证明等,否则被视为未提出警告或者未提出索要请求,而“洗稿”者基于文末“若有侵权,请告知删除”之类的“免责声明”便心安理得地删除,自媒体平台也可依据“避风港规则”将其删除,而删除前的侵权及非法所得难以取证与追究。为了取证,通常要提前通过
13、技术手段锁定侵权文章,还得由公证机关公证,往往一篇文章的取证要耗费几天时间,一场官司的诉讼更是要经年累月。面对如此耗时费力、流程复杂且需要技术、公证支持的取证,无论是传统媒体还是自媒体作品原创者都力不从心。著作权法第五十六条规定“著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施”,第五十九条规定“在诉讼程序中,被诉侵权人主张其不承担侵权责任的,应当提供证据证明已经取得权利人的许可,或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”。这些规定固然有助于及时制止侵权,并强化了被诉侵权人的
14、举证责任,但向法院申请财产保全等的前提条件是“有证据证明”,民事诉讼的基本原则是“谁主张谁举证”,著作权人想通过诉讼维权,仍旧不得不取证、举证。艰难的取证、举证成了维权路上绕不开的“拦路虎”,这在一定程度上抑制了著作权人维权的意愿与行动,导致更多的侵权行为逃过法律制裁。2.侵权赔偿标准过低著作权人历经艰难取证、举证而进入诉讼环节,但司法支持的赔偿额度极其有限,往往令其得不偿失。著作权人产制新闻作品需投入大量的人力和财力,被迫走上司法维权之路付出的时间、精力和成本也很多,可自媒体著作权纠纷案件中权利人的实际损失和侵权人的违法所得难以计算。著作权法第五十四条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所
15、得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿”,而事实上因侵权所造成的损失远不止权利使用费,自媒体运营中用户的付费订阅、自营广告、平台奖补、媒介法规与伦理113粉丝打赏及商品销售分成等直接与间接所得,大大高于版权使用费。司法实践中,有的法院在处理新闻作品版权纠纷时参照 2014 年国家版权局等部门发布的使用文字作品支付报酬办法规定的稿酬标准,即“原创作品:每千字 80300 元”“转载、摘编其他报刊已发表的作品按每千字 100 元的付酬标准向著作权人支付报酬”,据此以 25 倍的标准确定赔偿数额,各地标准不一,但普遍没有按上限判赔。这样即使加上判赔合理开支等,也很难冲抵权利人因维权付出的人力、物
16、力成本和被侵权遭受的损失。因此,2016 年公布的一项调查结果表明,“在被调查的 360 家传统报刊和广电单位中,有 45%的单位认为目前最有效的维权途径是协商解决”,司法维权之路让人望而生畏。(三)裁量难:边界不明,操作不便1.“思想与表达二分”的界限模糊著作权法立法为了防止对事实和思想的垄断而阻碍信息传播和表达自由、合理平衡作者权益与公共利益,确立了“思想与表达二分”原则,即重在保护作者对思想的表达而不保护思想和事实本身,这给“洗稿”诉讼的司法裁量带来一定的难度。首先,思想与表达难划分。作品的思想与表达是融为一体的,无思想的形式和无形式的思想是不存在的;一种思想可有多种表达形式,多种表达形
17、式可反映同一思想,因此,评判“洗稿”作品须在全面分析思想与形式及其相互联系的基础上作专业的综合判断。有学者从学理上将作品分为主题、事实或观点等思想类元素,段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等表达类元素,由此将“洗稿”分为“思想利用型洗稿”和“表达利用型洗稿”,这固然不无道理,但由此主张“未经许可使用他人作品中的表达类元素,即构成版权侵权;如果仅是使用他人作品中的思想类元素,即使未经许可,也不构成版权侵权”,这不免有些简单化,且司法实践中难以判定,因为这两类元素在“洗稿”中并非简单相加,而是水乳交融、难以截然分开的。法官毕竟不是精通新闻或文学的专业人士,让其对如此专业的问
18、题作明确判断,这是苛求,也不太现实。其次,“思想利用型洗稿”和“表达利用型洗稿”难认定。主题、观点等思想类元素本身具有很强的主观性,事实获取的渠道具有多样性,基于相同的事实形成的思想认识往往具有接近性,因此,“思想利用型洗稿”即使与原创作品存在一定程度的相似,但不一定就是剽窃。它可能是思想上的共识,也可能是思想借鉴,还可能是剽窃,这都需要遵循专业要求对“洗稿”和原创作品作比对才能区分、认定,并需依法确定有无追究的必要。同样,“表达利用型洗稿”的人物、环境、情节等因素与原创作品源于同样的事实,遵循新闻报道真实、客观和准确的要求,它们不应该也不可能有大的差异,以致新闻“洗稿”即使与原创作品反映的事
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