数据智能时代消费者权益保护的规制转向研究.pdf
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1、中国市场监管研完2 92024-3消费维权数据智能时代消费者权益保护的规制转向研究李游陈珺雅摘要:数据智能时代消费者权益保护面临多重法律困境,缔约前消费者的知情权等权利易被平台经营者的算法推荐技术和平台规则等虚置,缔约后消费者的撤回权、隐私权及个人信息保护也因不完备的平台协议而存在较大的受侵害风险。与此同时,消费者权益保护的规制对象与行为、规制主体、规制思路与方式均发生了显著变化。为了助益数据智能时代消费者权益保护的规制转向,应进行“倾斜保护+多元共治”的协同体系化规制,制定科学规范而富有效能的处罚裁量基准指引,提高消费者的信任度与安全感。关键词:消费者权益保护;消费者数据;数据智能;消费者;
2、平台治理;裁量基准伴随着我国大数据、人工智能、云计算等数智技术的蓬勃发展,数据正在成为关键的生产要素和资源赋,“深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式”。数字化革新正在为中国式现代化注人强劲动能,我国正稳步迈向数据智能时代。中共中央、国务院印发的数字中国建设整体布局规划明确指出,到2025年,要基本形成横向打通、纵向贯通、协调有力的一体化推进格局,数字中国建设取得重要进展。消费者作为全国统一大市场建设中的关键主体,是各类平台数据信息的“潜在生产者”和“直接提供者”,也是各种数字服务、数字产品的价值实现终端,对促进数字经济高质量发展、实现数字社会精准化普惠化便捷化、完善数字治理体系具有重要意
3、义。目前,我国以消费者需求为中心的市场结构和产消(Prosumer)格局基本形成。但数智技术的全方面应用也加剧了消费者和经营者之间的地位不平等,侵害消费者权益的行为在科技聚合之下愈加隐蔽,侵害范围愈加广泛,侵害后果愈加难以估量。消费者成为数智时代下的典型“数字弱势群体”。市场监管部门作作者:李游、陈珺雅,北京航空航天大学法学院。为消费者权益保护的主要机构,在数据智能时代下肩负着全新的使命担当。一、数据智能时代消费者权益保护的法律困境(一)缔约前消费者权益行使的挑战:以侵犯消费者知情权为例数据智能时代下,消费者通过签订平台用户协议和隐私政策,与平台内经营者商,缔结点击合同(click-warpc
4、ontract),以获取相应的商品或服务。这些以平台作为销售渠道的商品和服务,既包括零售商业的实体商品和产品服务,也包括数据赋能下的虚拟商品和数字服务,如虚拟数字藏品、非同质化数字商品、云服务等数字交易。我国消费者权益保护法虽然规定了消费者享有法定综合性权利,但处在劣势地位的消费者无论是与平台抑或是平台内经营者缔结协议,其在缔约前都面临着知情权受到侵害的风险。平台经营者和平台内经营者通过算法推荐技术,集成消费者数据群落,形成消费者用户数据标签(Us-erProfile)或用户角色画像(UserPersona),向消费者中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见引言部分。“产消
5、”指的是大数据支持下的各种算法的创新让传统主体类型及其特征开始模糊化和混同化,经营者与消费者的市场地位和角色发生了融合。陈兵:改革开放40 年消费者法嵌于市场经济发展的嫂变与展望,学术论坛,2 0 1 8 年第5期,第2 页。孟勤国:治理算法歧视侵害消费者权益的关键问题一一以大数据杀熟为视角,法律适用,2 0 2 3年第3期,第40 页。30中国市场监管研完2024-3消费维权输出互联网信息,这一方面有助于为消费者提供个性化服务,另一方面其推送的信息往往过度营销或者涉及欺诈,损害消费者知情权。消费者权益保护法第八条第一款规定了消费者享有的知情权,即“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服
6、务的真实情况的权利”;第二款进一步诠释了何为商品、服务的“真实情况”,即“消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。但在平台利用算法制造的“信息茧房”中,消费者难以知晓选购商品或服务的真实情况,平台与消费者之间存在巨大的信息不对称问题。这些依靠定价算法技术推送的商品有的过度营销、大功效,违反广告法互联网广告管理办法等规定,有的涉及欺诈、模糊商品信息,利用“智能客服”等技术方式“智障式”或“僵化套路式”阻断消费者问询有价值的决策
7、信息。消费者在平台交易模式之下只能选择“takeitorleaveit(不容讨价还价),极大压缩了消费者与经营者价格商的空间。(二)缔约后消费者权益受侵害的风险在消费者与平台订立平台协议和隐私政策、与平台内经营者订立合同后,对消费者而言,其撤回权的行使,以及隐私权、个人信息的保护也面临一定的风险。撤回权,又称“消费者反悔权”,是一项专门的保障消费者权益的法定权利。侵害消费者权益行为处罚办法第九条列举了经营者“故意拖延或者无理拒绝”、损害消费者撤回权的具体情形。但在互联网消费环境下,消费者因无法提前预知商品的真实质量情况,当其权益受损时会产生退货的合法需求。而撤回权行使的期限和适用范围有限,在一
8、些即时消费如电影票、机票经由电子商务平台消费的情况下,消费者更是不存在退货、行使撤回权的渠道。此外,以科技创新为名,有些应用智能技术的新型数字缔约形式未能充分保障消费者撤回权的行使。以智能合约为例,用代码设定交易架构固然便捷高效,但事先拟定好的代码无法根据消费者缔约后的退款请求及退款金额范围动态调整,同时,使用智能合约技术行使撤回权还存在未经授权撤回的潜在风险,即匿名机制下的交易方身份无法识别,其“非对称密码学”的运行规则容易受到黑客攻击,存在一定的网络安全隐患。对于消费者隐私权与个人信息保护而言,消费者权益保护法第二十九条规定了经营者收集、使用消费者个人信息的“合法、正当、必要”原则、知情同
9、意规则及保密原则。但实践中,不少平台企业通过“爬虫技术”,滥用市场支配地位,未经消费者同意进行关涉收集、滥用用户数据等不正当竞争和垄断行为,加剧消费者隐私权被侵害的风险,有些商家甚至倒卖消费者信息和数据,催生出消费者信息倒卖市场和专门从事数据信息收集并出售的经营主体。消费者隐私权和个人信息被“隐蔽”地侵害。在基于信息不对称和结构性垄断市场的数字市场格局中,消费者在数据隐私方面的选择具有被迫性。换言之,即使平台强制、过度收集、违法利用消费者个人信息和数据,大部分消费者也只能继续选择平台提供的产品或服务,“拒绝即无服务”。对于平台超出必要范围内的数据和信息收集行为,没有任何商能力的消费者只能选择同
10、意,接受平台对其隐私权和个人信息的显著侵害。张惠彬、王思宇:算法推荐技术对消费者权益保护的影响与应对,甘肃理论学刊,2 0 2 3年第6 期,第9 2、9 4-9 5页。李游、陈珺雅、严若水:平台协议治理挑战及其规范改进,中国市场监管研究,2 0 2 3年第9 期,第1 9 页。谈萧、潘佳宁:“大数据杀熟”的消费者法规制,法治论坛,2 0 2 2 年第4辑,第2 9 页。刘沁予:智能合约下的消费者权益保护:风险与对策,学术探索,2 0 2 4年2 月网络首发版,https:/ 0 2 2 年第1 期,第1 1 7-1 1 8 页。李帅、魏启宇:大数据时代下消费者隐私权的构建与保护,上海法学研究
11、集刊,2 0 2 3年第2 卷,第1 59-1 6 0 页。杨祖卿:数字市场中的数据隐私保护:维度拓展、实践困境及路径突破一基于反垄断法视角,南方金融,2 0 2 3年第1 期,第6 7 页。中国市场监管研完312024-3消费维权同时,不少基于消费者数据和个人信息的云服务平台利用显失公平的平台协议,未能充分履行告知义务,导致消费者信息和数据存储受损,严重影响消费者信息和数据安全。如某平台云存储服务应用程序在格式条款中载明“服务逾期后如不采取续费等措施,数据将被永久删除”,却未详细规定平台自身的提示义务,不当减少了自身的法定义务。?二、数据智能时代消费者权益保护的规制转变(一)规制对象与行为的
12、转向:以经营者营销手段为例分析传统零售市场上,经营者主要通过广告宣传推销商品和服务。监管部门的规制重点在于经营者的广告是否涉及虚假广告、夸大宣传商品功能、隐螨商品信息,或者是否以次充好、掺杂售假,强制推销商品。而在数据智能时代下,直播带货、算法推荐等借助网络服务的营销手段层出不穷,互联网广告“霸屏”“躲猫猫”,“关不掉”弹窗广告、引诱性虚假广告等违法乱象丛生,监管部门不仅要关注经营者是否按照广告法互联网广告管理办法依规审慎经营,还要关注其针对消费者的算法是否合理。“数据市场已经呈现平台、数据、算法的三维竞争结构。”平台底层算法的突发属性可能会产生扭曲的结果,算法甚至可能会在程序员缺乏故意意图的
13、情况下创造歧视模式。事实上,在商业模式和平台结构中,也存在着歧视、操纵、错误信息等方面的问题。国家网信办、市场监管总局等联合发布的互联网信息服务算法推荐管理规定作为世界范围内第一部以算法为调整对象的系统性法律规范,规定了我国算法推荐服务提供者的信息服务规范、用户权益保护等内容。算法推荐服务提供者面向消费者进行营销活动时,也应坚持主流价值导向,优化算法推荐服务机制,积极传播正能量,促进算法应用向上向善。尤为重要的是,算法营销应当充分保障消费者的知情权和自由选择权。亦即,利用算法进行营销服务的经营者应当以显著方式告知消费者算法推荐服务的情况,并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图、主要运
14、行机制等。经营者应当向消费者提供不针对其个人特征的选项,或者向用户提供便捷的关闭算法推荐服务的选项。作为用户的消费者选择关闭算法推荐服务的,经营者应当立即停止提供相关服务。经营者应当向消费者提供选择或者删除用于算法推荐服务的针对其个人特征的用户标签功能,并且算法推荐服务提供者应用算法对用户权益造成重大影响的,应当依法予以说明并承担相应责任。(二)规制主体的转向:从“经营者”到“平台经营者”除了从“广告宣传”到“算法推送”的经营者营销手段变化,在数据智能时代的消费社会里,监管部门的规制主体也正由传统的市场经营主体转变为以平台经营者为代表的典型互联网经营主体。随着数字智能科技的深度应用,互联网平台
15、具有企业和市场的双重属性,并且掌握了规制其他主体的类似于“立法权”“执法权”“司法权”的公权力属性,化身“数字利维坦”(Digital Leviathan)。作为一种超越契约型组织与企业型组织的新型组织形态,平台经营者能够通过订立平台服务协议和平台交易规则,创设虚拟网络空间、提供交易撮合、发布信息等,具有一定的“公共产品”特征和“准公共管理”职能。为了强化对阎密:中消协:消费者须增强数据安全意识,国际商报,2 0 2 3年7 月1 4日,第0 0 5版。同前注,第1 9-2 0 页。吴海玲:价格调控政策与消费者权益保护的关系研究,价格月刊,2 0 2 3年1 2 月网络首发版,https:/
16、页。李游:互联网广告监管的体系融贯和规范优化中国市场监管研究,2 0 2 3年第4期,第1 3页。杨东、臧俊恒:数字平台的反垄断规制,武汉大学学报(哲学社会科学版),2 0 2 1 年第2 期,第1 6 0 页。See CATHY ONEIL,WEAPONS OF MATH DESTRUCTION:How BIG DATA INCREASES INEQUALITY AND THREATENS DEMOCRACY(2016).See K.Sabeel Rahman,The New Utilities:Private Power,Social Infrastructure,and the Revi
17、val of the Public Utility Concept,Cardozo Law Review,2017-2018(39),p.1672.同前注,第1 8 页。32中国市场监管研究2024-3消费维权大型互联网平台私权力的约束、预防平台反垄断(an-timonopoly),欧盟在反垄断法之外另行颁布了数字市场法(DigitalMarketsAct,DMA),创设了事前和事中监管相结合的数字守门人(gatekeepers)制度,意在遏制平台经营者的非竞争性行为。我国也对数字守门人制度进行了本土化探索。市场监管总局于2 0 2 1 年1 0 月发布互联网平台分类分级指南(征求意见稿)互联
18、网平台落实主体责任指南(征求意见稿),将互联网平台划分为网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息咨询类平台、金融服务类平台和计算应用类平台六大类,同时为了规范互联网平台经营者,落实平台主体责任,要求超大型平台经营者发挥公平竞争示范引领作用,不实施自我优待行为,提高与其他平台经营者服务的互操作性,尤其是对互联网平台服务可能侵害消费者合法权益应当至少每年进行一次风险评估,履行消费者隐私、个人信息保护责任。上述平台主体责任相较于社会责任,具有更强的约束性,也面临更大的施行阻力,但基于权利义务一致性原则向平台科以了更严格的义务规范,向消费者提供了更加全面的“数字保护”。针对消费者的倾斜保护
19、,互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)第二十八条强调,互联网平台经营者应当保障消费者的各项法定权利,不得欺骗、误导消费者。互联网平台经营者应当建立便捷有效的投诉、举报和争议在线解决机制,协助消费者维护权益。互联网平台经营者针对平台内经营者发布的商品和服务,应当建立内部监督检查制度,督促平台内经营者提供符合保障人身、财产安全要求的产品及服务。互联网平台经营者应当承担相应的安全保障义务,保护消费者人身、财产安全。但是,这两部规范均尚未正式发布施行,平台违反主体责任后的义务承担问题有待进一步明确。(三)规制思路与方式的转向数据智能时代下,市场监管部门的规制思路也逐步从传统监管路径迈向智慧监管、科
20、技监管和系统监管之路,“用科技规制科技”。1.智慧监管、科技监管。此前,我国针对传统实体市场设立的线下检查、事后处置等监管措施在规制虚拟空间的线上交易时存在肘。虽然大数据技术的迅速发展促进了政府数字化、电子化监管转型,但传统的监管方式仍然存在发现率低、取证难度大、查处成本高等问题。如对于“大数据杀熟”等算法歧视行为,“除了商家的声明外,鲜见有相关执法机关进行后续调查监督,这种被动的监督缺少对消费者权益的积极保护和对商家行为的合理引导。”市场监管部门呕需革新规制思路,用科技赋能创新监管方式。另外,对于部分具有创新潜力的科技型平台企业而言,监管部门可以采用“监管沙盒(RegulatorySand-
21、box)的方式鼓励创新,在消费者权益保护和创新激励之间实现平衡。“监管沙盒”制度的底层逻辑是破坏性创新和适应性监管,最早见于金融领域。“监管沙盒”制度下,监管者允许金融科技在特定环境中进行金融创新实验,增进对新科技的理解,优化监管方式和思路。监管者与被监管主体不断矫正监管措施与市场之间的区隔,以此控制市场的潜在风险。欧盟正在推进的人工智能法(AI Act)将“监管沙盒”制度从金融科技领域拓展到人工智能领域,意欲通过在开发、上市前建立受控实验和测试环境促进人工智能创新,增强创新者的法律确定性,同时强化主管机关对人工智能使用的机遇、新风险和影响的理解、监督,消除监管规范对小微型企业包括初创企业的障
22、碍。在这种法律责任部分“豁免”的监管机制中,消费者被科以了对潜在权益损害行为的容忍义务,却有助于激发企业创新实验的积极性,实现动态监管。20翟志勇:数字守门人的概念源流与法理基础,荆楚法学,2 0 2 4年第1 期,第6 9-7 0 页。21许明月、陈小维:“大数据杀熟 行为的法律规制一一以消费者权益保护为视角,西南石油大学学报(社会科学版),2 0 2 1 年第6 期,第7 5页。陆峰:大数据“杀熟”呼唤行业深度治理,中国经济时报,2 0 1 8 年4月2 4日,第4版。同前注。廖凡:金融科技背景下监管沙盒的理论与实践评析,厦门大学学报(哲学社会科学版),2 0 1 9 年第2 期,第1 2
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