论股东代表诉讼制度及法律完善样本.doc
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1、论股东代表诉讼制度及法律完善第1章 引言股东代表诉讼,又称作股东派生诉讼,是指当企业正当权益受到不法侵害,不过企业却怠于起诉时,企业股东就能够以自己名义起诉,而所获赔偿归于企业一个诉讼形式。英美法系国家和大陆法系国家对股东这项诉讼权利全部有对应要求,全部给予了股东提起代表诉讼权利。此项制度为维护企业及中小股东利益提供了关键补充,含相关键意义。依据企业法要求,“董事、监事和高级管理人员在实施企业职务时违反了法律、行政法规或企业章程相关要求并给企业造成了损失时,股东在一定条件下就能够请求董事会或不设董事会有限责任企业实施董事向人民法院提起诉讼。假如董事会、实施董事或监事会、不设监事会有限责任企业监
2、事收到了前面股东书面请求以后并不提起诉讼,或在收到请求三十日内没有提起诉讼,或因情况紧急、不立即提起诉讼将使企业利益遭受到难以填补损害,股东就能够为了企业利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可知,股东代表诉讼是股东为了企业利益而提议诉讼,它是在董事会、实施董事或监事会、不设监事会有限责任企业监事没有推行其应该推行责任时而产生一个救助诉讼方法,其目标是愈加好维护企业利益和中小股东利益。股东代表诉讼含有其无奈性和补充性。第2章 股东代表诉讼特征及界定2.1 股东代表诉讼特征股东代表诉讼特征包含以下方面: 股东代表诉讼含有代表诉讼性和代位诉讼性,必需是由股东来行使;股东代表诉讼原告必需是企业
3、股东;股东代表诉讼须发生在企业怠于行使诉讼权利情况之下;在股东代表诉讼中,作为名义上诉讼方,股东没有任何权利和利益。这四方面是界定股东代表诉讼不可或缺,组成了这种尤其诉讼制度显著特征。2.1.1 股东代表诉讼含有代表诉讼性和代位诉讼性股东代表诉讼产生于股东所在企业法律救助请求权,这种权利并非传统意义上股东因其出资而享受股权,不是股东本身和生俱来权利,而是因为企业本身权利而产生,只不过由股东来代为行使,是一个权利行使主体转移。所以,需要将它和股东直接诉讼进行区分。股东直接诉讼是股东出资以后就直接享受一定起诉权,其诉讼目标是维护股东本身权益。股东代表诉讼只不过是股东代表企业去行使一定诉讼请求权,由
4、企业来负担诉讼所取得利益或判决结果,不会牵涉到股东私人利益,股东只是是可能以股东身份间接地享受诉讼胜利后企业所取得利益。2.1.2 原告必需是企业股东股东代表诉讼原告必需是企业股东,而不能是其它主体。一人或多个人全部能够提起该诉讼,不过并非只要是企业股东,不管何种情况下全部有权提起股东代表诉讼。该制度在不一样国家相关法律中会有很多不一样限制,这么做目标在于预防一些恶意股东为了达成其它目标进行滥诉。中国企业法对股东限制条件也进行了要求,即作为原告股东应该是有限责任企业股东和股份连续一百八十天以上单独或累计持有企业1以上股份股东。这么要求使得该制度含有科学性和现实可操作性,避免了部分没有必需诉讼,
5、愈加好保障企业正常经营秩序。2.1.3 股东代表诉讼发生前提是企业怠于行使诉讼权利当企业正当权益可能受到损害时,企业却因为种种原因没有采取诉讼手段来保护自己正当权益。这么才有发生股东代表诉讼可能性。依据企业法要求,怠于行使情形如前文所讲会有三种情况:“有责主体拒绝起诉,或自收到请求后三十日内没有提起诉讼,或情况很紧急、不立即提起诉讼将会使企业利益受到无法填补损害。”只有在处于这三种企业怠于行使诉讼权利情形下,股东才能提起派生诉讼,不然其没有替换企业提起该项诉讼权利。2.1.4 股东没有任何资格和利益,只是作为名义上诉讼方原告股东不能以后项诉讼中取得任何权益,企业直接来负担法院对该案判决结果。这
6、是股东代表诉讼最显著特征,这也说明股东只是在进行代表诉讼程序而已。当然,企业利益不可避免和股东利益相关,这也是股东可能提起诉讼诱因之一。不过,股东不能直接负担诉讼结果可能产生利益,只是作为名义上原告。2.2 股东代表诉讼认定股东代表诉讼创建于英美法系中衡平法,它被誉为是一般法国家一项伟大创新。股东代表诉讼制度起始于1843年发生在英国Foss V. Harbottle案。在该案件中,法院最终确立了“多数规则”和“内部管理规则”,即董事行为后果只能是依据多数股东意见来界定,少数股东不得因企业经营不佳便对董事提起诉讼。不然话,就混淆了企业经营风险和企业经营者做出不符合正当律和企业章程行为而造成企业
7、损失区分,不符合该法律制度设置初衷。不过,当侵权人是控股股东或是其委派董事、监事等时,她们掌握着企业话语权,主导企业包含提起诉讼等关键决议。这是,企业就不能或不会经过诉讼来取得自己权利,最终会危害到中小股东切身利益。为了处理这一难题,英国法院不得不从衡平法上去寻求处理措施,方便中小股东也可进行代表诉讼。这些处理方法包含:阻止对少数股东进行欺诈行为;企业经营方法损害小股东利益,使小股东无法忍受,或企业停业决定违反了企业整体利益,侵害了小股东权益等。1这么,股东代表诉讼制度应运而生,能够有效处理这一问题。股东代表诉讼和代表人诉讼也是有显著区分:股东代表诉讼代表主体只包含其所持有股份企业,而代表人诉
8、讼则是要以共同诉讼为基础,代表人所代表能够是不含有任何组织性质众多个人,这不一样于含有独立主体性质企业;股东代表诉讼是企业法范围内概念,只适适用于和企业及企业内主体利益相关诉讼纠纷,代表人诉讼则是民事诉讼法范围内概念,适适用于民事诉讼案件和民事诉讼主体。有学者认为能够将代表人诉讼规则应用于股东代表诉讼。2笔者认为,股东代表诉讼中,企业是实质意义上原告,当诉讼利益归属于企业时,全部股东也会所以而获益。这本身就融合了代表人诉讼效能。所以,在股东代表诉讼中引入代表人诉讼制度是没有必需。股东代表诉讼和股东直接诉讼也有着显著区分,大致包含以下几点:(1)股东代表诉讼依据是共益权,股东直接诉讼依据则是自益
9、权。(2)股东代表诉讼形式上诉权和实质上诉权发生了分离,作为原告股东只有形式意义上诉权,只是推行诉讼活动、推进诉讼进程,而企业拥有实质意义上诉权,负担诉讼结果;在股东直接诉讼中,原告股东拥有形式意义和实质意义上诉权,二者也没有发生分离。(3)股东代表诉讼被告能够是第三人,股东直接诉讼被告既能够是企业,也能够是企业股东、董事、监事和经理,但唯独不可能是第三人。不过,股东代表诉讼和股东直接诉讼不是不存在联络,这种联络关键是表现为诉重合。一个侵权行为发生,可能会造成即符合股东代表诉讼组成要件,又符合股东直接诉讼组成要件,这么就产生了诉重合。举个例子,企业和控股股东签定了财产转让协议而且股东大会上同意
10、了该项决议,在对该项决议进行表决时,控股股东也参与到了其中。如部分股东对协议中转让价格存在着不一样意见,认为存在着不合理之处。她们能够以交易过程中存在着关联交易情况,而且这会损害企业利益为诉讼理由来提起股东代表诉讼,也能够提起直接诉讼,理由是她们表决权受到了限制,含有不公平性和不合理性。因为,控股股东参与表决造成了原告表决权受到了很大影响,不能对企业决议产生实质意义。3笔者认为,在中国司法实践中将二者进行显著区分是不合理。当二者出现在了同一案件中时,能够依据协议法上诉竞合理论进行判定。原告股东就能够在二者之间进行选择,法院也能够依据自由裁量权对案件进行合并审理,以实现程序意义及实质意义公平、合
11、理。由以上可知,股东代表诉讼产生于一般法系中衡平法,是为满足出现新情况、新问题而产生特殊法律处理方案。股东代表诉讼区分于代表人诉讼和股东直接诉讼,但又并非毫不相关、完全不一样。有效区分其差异是产生正确法律处理方案基础,注意其共同地方,又能够提升法律效率,愈加好实现法律公平、公正。第3章 股东代表诉讼诉权基础和法理基础3.1股东代表诉讼诉权基础3.1.1 股东代表诉讼起因及其发展英国衡平法法院在19世纪初开始依据信托法理论介入企业内部纠纷处理。所以,针对企业董事违反了其应该负担义务时企业股东能够直接地提起诉讼制度开始形成了。英国一般法法院在1843年经过对Foss V.Harbottle案审理,
12、最终确立了相关企业治理多数规则和内部管理规则,此规则以后被统称为Foss规则。不过,根据此规则,假如当大股东和企业管理层滥用权力组成对企业利益损害时,就不能有效维护企业利益了。所以,英国衡平法院又发明了一系列Foss规则例外适用情形方便有效地填补该规则不足。这么,违反信托义务董事就成为了股东直接诉讼对象,股东代表诉讼概念也于1975年正式使用。受实用主义哲学思潮影响,Foss规则例外情形是英国判例关注关键。现在,1994年经过并实施最高法院规则是英国股东代表诉讼关键依据。法国则是大陆法系国家最早进行股东代表诉讼实践国家。早在1893年时候,法国法院就有相关能够准许股东提起代表诉讼判例。日本于1
13、950年修改商法时,经过借鉴美国法律,建立了自己国家股东代表诉讼制度。除以上国家外,德国、西班牙等国家法律中也前后采取了这一制度。3.1.2 股东代表诉讼制度诉权基础方面理论争议大陆法系国家在沿用了代表诉讼制度以后,对股东代表诉讼诉权基础进行了系统学习和钻研,很多自己见解由此产生。其代表性见解包含以下两种:(1)债权人代位理论 该理论认为,伴随现代企业股权越来越分散,股权已变为股东对企业所享受债权。为了愈加好地保全债权,股东有权代表企业行使损害赔偿请求权。换句话说,股东提出代表诉讼是为了本身利益,所以该理论也称被为自益权理论。4 该见解一定程度上触及到了本制度设置本质目标。不过,仍有以下问题需
14、要处理:“第一,它虽能够说明通常中小股东想法,不过,对企业有一定控制权大股东诉讼行为就难以经过该理论得以解释。这些大股东不仅会关心自己收益,更关心企业经营情况、发展前景。第二,该理论仅仅提到了财产权,无法包含股权全部内容。另外,股权也是股东参与企业事务管理和进行重大决议依据。第三,该理论和代位诉讼通常理论有显著差异。债权人提起代位诉讼有两个前提条件:债务人怠于行使其对第三人债权;债务人财产也难以对债权形成充足担保。” 和此不一样是,股东代表诉讼提起条件是当企业受到不法侵害,企业管理层怠于起诉时,而是否会影响到股东财产利益并不是制约代表诉讼前提条件。(2)社员权或股东权理论 该理论认为,股东权或
15、社员权是收益权和财产权之间一个权利,同时含有二者性质,所以对企业利益侵害同时又造成了对股东权侵害。因为股东权受到了侵害,股东享受对加害者请求赔偿权利。这组成了股东提起代表诉讼基础。该理论又分为两种相互对立见解:一是固有权说,认为股东权本身就包含股东代表诉讼提起权内容;二是创设说,认为当股份全部权和经营权出现了分离,为预防董事滥用其权利,能够创设多个由股东来进行监督和立即纠正企业不正当经营权利。这些权利就包含股东代表诉讼提起权。54周剑龙.日本股东代表诉讼制度C/王保树.商事法论集(2).北京:法律出版社,1997:189.5柯菊.股份股东之代表诉讼C/商事法论集.台北:五南图书出版企业,198
16、4:87.社员权理论是共益权理论和债权人代位理论之间折中见解,不能很好解释股东代表诉讼所发生法理基础。企业股东除了享受分取红利权利外,还将享受参与企业管理经营权利。伴随董事会权利越来越大,对应地,股东行使权利方法就会变得越来越少了,通常只能经过对董事会监督,间接地对企业进行管理。其中,股东代表诉讼就是行使此项权利新形式之一。固有说和创设说之间并没有实质性差异,二者其实是相互联络。因为,大家所享受全部法律上权利全部是在制订法律过程中产生,固定说就不合理了。当然,各国会依据各自情况利用该制度,这么就出现了该制度在不一样国家法律中差异。不过,股东代表诉讼在起诉条件上区分,仅反应了各国在维护企业利益和
17、预防股东滥用诉权方面偏重不一样。而不能说是不一样国家创设了各自股东代表诉讼制度。3.2 股东代表诉讼法理基础包含既判力扩张和当事人适格提起股东代表诉讼,首先当事人必需适格。当事人适格指是当事人在特定诉讼中所应含有资格。当事人概念经历了实体当事人概念和形式当事人概念这么两个阶段。最终,经过思索形式当事人概念缺点,产生了当事人适格概念。(注:在实体当事人概念中,当事人为争议实体法律关系主体。不过当事人为了第三人利益实施诉讼就无法经过经过实体当事人概念进行说明;主张以其名义起诉或被诉之人则是形式当事人概念。二者全部全部是当事人,顺应了诉讼类型越来越多样化诉讼发展规律。) 但形式当事人概念,将当事人确
18、实定和诉讼实施权这两个不一样概念混淆了,到底哪一个有诉讼实施权便难以确定。形式当事人概念本身内容不够全方面,也就是说,经过形式当事人概念,难以确定哪一个是真正当事人。经过分析股东代表诉讼性质能够得出这么结论,代表诉讼是一个法定诉讼担当,股东之所以能够满足当事人适格要求是起源于诉讼担当。经过法定诉讼担当理论能够处理股东诉权基础,但无法处理是行使股东诉权前提条件问题。股东代表诉讼不一样于通常诉讼担当,其判决效力对企业和其它股东全部产生约束力。不管起诉股东取得了诉讼胜利是否,其它股东全部不能够再针对同一诉由进行起诉。在代表诉讼中,怎样确定当事人适格,应该和既判力扩张一同进行考虑。假如提起诉讼股东是在
19、进行代表诉讼,判决就能够很好地向其它股东扩张。只有在这种情况下,该股东才是适格当事人,不然话就不6谷口安平.程序正义和诉讼M.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,1994:212.是适格当事人。在代表诉讼中,当事人适格确实定和既判力扩张是紧密地联络在一起,所以有日本学者认为,代表诉讼和身份关系诉讼中当事人适格问题存在着共同点:诉讼判决结果全部对其它主体产生约束力,要满足当事人适格首先要处理问题是判决效力扩张是否是正当。6 在股东代表诉讼中,要满足当事人适格要求,必需含有以下两点:第一,原告适格 代表诉讼判决含有对世效力,这对当事人适格确实定含相关键影响。以上两点得到了广泛认同。因为学
20、者们不一样出发点而得出了含有显著差异结论。中田淳一教授依据判决既判力扩张理论,得出结论是这么:在该种诉讼中原告必需是含有着全方面利害关系人;股东或董事是确定决议无效诉讼原告,其它人全部没有这么权利;不过,代表诉讼原告只能够是股东,而不能是其它主体。在代表诉讼中,原告为了其它人利益,也含有代表她们进行诉讼权利。所以,能够说原告行使权利是一个代理权。谷口安平教授则认为,出发点应该是股东和诉讼含有全方面利害关系,判决扩张正当化依据是含有全方面利害关系人参与诉讼。中田教授和谷口教授见解全部未具体说明股东在什么样情况下才和案件有全方面利害关系。这种情况产生可能是受到日本商法立法情况影响。即使日本股东代表
21、诉讼制度在1950年修改商法时就已经产生,因为该制度出现后很长一段时间,对原告股东资格进行了严格限制,股东缺乏利用诉讼来保护正当权益主动性,所以股东代表诉讼没有发挥很大作用。日本在1993年修改商法时,效仿美国企业法要求采取了同时持有标准。在此标准中,股东提起代表诉讼权利是单独股权。从理论上讲,只要持有一股,股东就能够起诉。诉讼提起还要以下两点为前提条件:首先,原告须在6个月以前就持有企业股份,并一直处于连续状态;其次,股东在整个诉讼过程中必需不间断持有企业股份,假如中途转让就会丧失原告资格。相关股东代表诉讼原告资格方面,中国学者也有很多不一样意见。7 有学者认为,在对原告资格进行严格限定同时
22、,不能对股东持股时间进行过长要求,不过对于数额能够要求稍微高部分,这么话,原告才能愈加好维护其它股东和企业利益,以促进股东代表诉讼制度发展。也有学者会认为,公正、充足代表标准应该是股东代表诉讼原告唯一限制条件。笔者认为,必需结合中国国情来确定股东代表诉讼原告资格限制条件。第一,中国仍然处于社会主义初级阶段,大部分中小股东持有企业股份百分比并不高,假如要求持有股份须达成一定百分比,大批中小股东就就没有进行代表诉讼资格了。这种情况将在实际操作中造成对股东代表诉讼否定,不符合确立代表诉讼制度根本目标。第二,中国存在着显著 “厌讼”法律文化,民众往往在不得已时才提起民事诉讼。就算自己权利已经遭到了直接
23、侵害,诉讼方法也不是当事人处理纠纷首选方法。代表诉讼发生前提是企业利益受到了损害,为了维护企业利益才采取诉讼方法。这时,通常股东就没有提议诉讼内在动力,反而会责备自己在投资之前没有进行科学预期。所以,股东代表诉讼提起权设置,应该充足考虑怎样才能愈加方便股东提起诉讼。第二,被告适格 在中国现有法学中,被告适格和企业诉讼地位通常会作为两个独立问题来分析。也就是说,先假设企业不能作为股东代表诉讼被告,然后再去讨论被告适格问题。因为,当原告股东取得胜诉时,实际利益和权利义务全部归属于诉讼中企业。在代表诉讼中被告适格其它问题上,学术界并不存在很大争议。通常认为,能够参考美国做法,对代表诉讼中被告资格不作
24、具体限制,不管是企业内部人员或是企业外部人员,只要她侵犯了企业利益,全部能够成为股东代表诉讼被告。不过学术界对于企业诉讼地位问题存在着多个不一样见解,大致上包含:“(1)企业在代表诉讼中地位含有变通性,它既能够是实质上原告、形式上被告,在有情况下也能够成为证人或第三人;(2),企业在股东代表诉讼中地位是无独立请求权第三人;(3)企业是股东代表诉讼中既不一样于有独立请求权第三人,也不一样于无独立请求权第三人一个新型第三人;8 8王欣新,徐阳光.股东代表诉讼原告资格问题J.贵州警官职业学院学报,(3):72.(4) 根据日本法律相关要求,在股东代表诉讼中,企业应该被归类为诉讼参与人。”笔者认为,和
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