独立董事制度与公司治理样本.doc

独立董事制度和企业财务证监会近期出台独立董事制度，对改善企业治理结构将起到主动作用。从世界范围来看，财务监督模式包含监事会模式和审计委员会模式，但不混合采取。笔者认为，依据中国国情，“监事会审计委员会”模式可作为现阶段一个选择。作为独立董事财务监督职能具体实现形式审计委员会引入，必将造成上市企业重构内部财务监督体系，形成份工明确监事会、审计委员会、内部审计部门和财务部门、会计部门四个层次完整体系。一、独立董事制度和企业治理独立董事制度是指在董事会中设置独立董事、以形成权力制衡和监督一个制度。独立董事是指不在企业担任除董事外其它职务，并和其所受聘上市企业及其关键股东不存在可能妨碍其进行独立客观判定关系董事。独立董事对上市企业及全体股东负责。从世界范围来看，独立董事制度和企业法系和企业组织结构相关。（一）世界上企业法系和企业组织结构。通常认为，世界各国企业法可分为英美法系、德国法系、法国法系、德国法和美国法之折衷法系。企业组织结构有两种方法，单层制和双层制。所谓单层制，就是只有一个管理机关，即只有董事会而没有监事会；所谓双层制，就是有一个经营机关负责企业商业经营和另一个单独监督机关负责监督经营机关，即董事会和监事会双重机构。英美法系国家企业组织结构实施单层制，德国法系国家和折衷法系国家企业组织结构实施双层制，法国法系国家企业组织结构既实施单层制，也实施双层制。组织结构不管是采取双层制或是采取单层制企业，全部形成了一套行之有效权力制衡体制和监督机制。组织结构采取双层制企业由监事会监督董事会。在企业组织结构实施单层制情况下，管理机关内部组员作了区分，一部分是实施业务、从事内部经营管理组员，称为实施董事或内部董事；另一部分是不实施业务、不参与内部经营管理组员，称为非实施董事或外部董事（也称独立董事），专司监督之职。英美企业中实施董事和非实施董事区分并不是法律上所作出区分，而是在理论和实践中有此区分而被判例所认可。英、美国家在法律上即使没有设置独立监事会机关要求，但实际上已经过外部董事和独立审计人员发挥了监事会作用。（二）中国独立董事制度。1999年3月，国家经贸委、中国证监会联合下发了相关深入促进境外上市企业规范运作和深化改革意见，要求境外上市企业设置独立董事。9月，国家经贸委会同相关部门起草、经国务院同意并由国务院办公厅转发国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理基础规范（试行），提出“董事会中能够设置非企业股东且不在企业内部任职独立董事”。5月31日，中国证监会公布相关在上市企业建立独立董事制度指导意见（征求意见稿），向社会广泛征求意见。8月16日，中国证监会正式公布相关在上市企业建立独立董事制度指导意见，标志着独立董事制度步入实施阶段。该指导意见指出：境内上市企业应该聘用合适人员担任独立董事，其中应该最少包含一名会计专业人士（会计专业人士是指含有高级职称或注册会计师资格人士）。在6月30日前，董事会组员中应该最少包含2名独立董事；在6月30日前，上市企业董事会组员中应该最少包含三分之一独立董事。（三）企业治理结构和独立董事制度。企业治理结构是一个制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系团体投资者（股东和贷款人）、经理人员、职员之间关系，并从这种联盟中实现经济利益。企业治理结构包含：(1)怎样配置和行使控制权；(2)怎样监督和评价董事会、经理人员和职员；(3)怎样设计和实施激励机制（注：青木昌彦、钱颖一：转轨经济中企业治理结构，中国经济出版社1995年4月版。）。资本市场中出现部分问题使监管部门和广大投资者认识到企业治理结构改革必需性。但怎样推进企业治理结构改革呢？监管部门近期推出独立董事制度就是完善上市企业治理结构一项关键方法。独立董事制度在以美国为首部分西方国家被证实是一个行之有效、并被广泛采取制度。通常而言，独立董事制度有利于改善企业治理结构，提升企业质量；有利于加强企业专业化运作，提升董事会决议科学性；有利于强化董事会制衡机制，保护中小投资者权益；有利于增加上市企业信息披露透明度，督促上市企业规范运作。（四）独立董事制度实现形式。独立董事制度实现形式是指独立董事制度以何种方法落实，或说独立董事以何种方法推行其职责。西方国家是在董事会下设置由独立董事组成或领导专门委员会。这些专门委员会有提名委员会、薪酬委员会和审计委员会，分别负责企业经理人员提名、制订薪酬制度、代表董事会行使财务监督权。目前，在纽约证券交易所上市企业中，100%有审计委员会，80%有酬劳委员会，50%有提名委员会（注：Analysis of Results of 1980 Proxy Statement,Release,Disciosure,Securities and Exchange Commission,No.34-17518,February 5,1991.转引自企业治理（李维安等，）。）。二、上市企业财务监督模式之选择作为独立董事制度一个实现形式审计委员会，在英、美等国家被证实是一个成功财务监督模式。从世界范围来看，财务监督模式有以美国为代表审计委员会模式和以德国、日本为代表监事会模式。但通常来说，二者不一样时采取（注：法国法系国家情况特殊，这些国家企业既采取单层制，也采取双层制，故实务中有企业采取监事会模式，也有企业采取审计委员会模式，但一家企业通常不一样时采取监事会模式和审计委员会模式。），也就是说，采取了监事会模式，就不再采取审计委员会模式；而采取了审计委员会模式，就不再采取监事会模式。中国企业法明确了监事会地位，是否有必需设置审计委员会？审计委员会是否符合中国国情？假如引进审计委员会制度，它职责有哪些？上市企业又怎样重塑财务监督体系？（一）财务监督模式国际比较1、监事会模式。监事会模式是指在企业组织结构实施双层制情况下，由监事会对企业管理机关实施财务监督模式。世界各国企业立法中，监事会基础职责是对企业进行财务监督，但各国立法所要求监事会职责范围存在较大差异。德国企业组织结构是垂直型，即股东大会、监事会、董事会。股东大会选举产生监事会组员（注：依据德国股份企业法第101条，监事会组员由股东大会选举监事，委派监事和职员监事组成。其中股东代表监事最少占二分之一。），监事会除了监督董事会之外，还参与决议管理。德国股份企业法要求：监事会能够任免董事会组员及主席，约束董事会组员商业行为，决定董事会组员薪酬，相当于董事会组员在法院内外代表企业。日本股份企业机关分为股东大会、董事会及代表董事、监事会，各机关职责和中国相同，股东大会决定企业基础事项，选举董事、监事；董事会及代表董事是实施业务机关；监事会是监督经营机关。监事会具体权限商法特例法要求：(1)决定监察方法、调查企业业务及财产情况方法，其它相关部门职务实施事项；(2)监事调查会计监察人（即独立审计人员笔者注）监察汇报书及其它监察事项结束，应该汇报于监事会；(3)监事会能够得到董事会汇报；(4)监事会得到会计监察人监察汇报之日起1周内应向董事会提交监察汇报书；(5)监事含有参与选任或解任会计监察人权限（注：末永敏和著、金洪玉译：现代日本企业法，人民法院出版社9月版。）。2、审计委员会模式。审计委员会模式是指企业组织结构在实施单层制情况下，由审计委员会对企业管理机关实施财务监督模式。审计委员会模式起源于美国，20世纪90年代在世界上很多国家和地域得到了发展。在美国标准企业法（注：美国没有全国统一企业法，企业法分别由各州立法。但全国有一个标准企业法，供各州议会采纳，其本身并不含有直接约束力。）中没有设置审计委员会条款，SEC很支持建立审计委员会，但没有强制要求上市企业建立审计委员会。不过，纽约证券交易所(NYSE)于1978年要求每一家上市企业全部必需设置完全由独立董事组成审计委员会；1987年，美国国家证券商协会要求全部纳斯达克(NASDAQ)上市企业必需设置绝大部分组员由独立董事组成审计委员会。在英国，企业法要求全部上市企业必需设置有非实施董事组成审计委员会，就审计和控制中关键问题进行磋商。在加拿大，1975年修订加拿大商业企业法要求全部股份企业全部必需设置审计委员会，还要求经营信贷业务企业设置审计委员会。在新加坡，依据1989年企业法，全部上市企业全部设置审计委员会。在马来西亚，只有大银行和保险企业根据要求设置审计委员会。世界上各国审计委员会全部要求完全由或大部分由非实施董事担任，其职责有所不一样，但其基础职责全部包含：(1)检验、复核财务汇报；(2)和外部独立审计师协调，并评价其工作；(3)指导内部审计部门工作。从审计委员会发展来看，职责范围在不停扩大。（二）中国上市企业财务监督模式之选择。从世界范围来看，财务监督模式有监事会模式和审计委员会模式。中国已经在法律和实务中明确采取监事会模式，在以前提下，中国上市企业财务监督模式选择问题就变成了是否还应引入审计委员会模式问题。审计委员会模式是英美等国单层制组织结构企业独立董事制度下财务监督职能实现形式，审计委员会模式和独立董事制度紧密相连。有教授学者从法理上分析，独立董事制度是英美等国单层制企业组织结构产物，引入独立董事目标是为了监督、制衡实施董事，而中国企业采取双层制企业组织结构，这么，二者职能是否重合？笔者认为：在现行环境下和现阶段，“监事会模式审计委员会模式”能够作为上市企业财务监督模式一个选择。其原因在于：1、现行监事会模式不能很好推行财务监督职能。监事会能否很好推行财务监督职能，关键在于它独立性和专业能力。(1)制度安排上缺点。中国企业法第124条要求：（股份企业）监事会由股东代表和合适百分比职员代表组成。没有对监事会组员会计专业知识作出明确要求，同时，也没有监事会组员在不含有充足财务会计专业知识情况下能够聘用外部专业人士要求。大陆法系部分国家企业法要求能够聘用外部专业人士。监事会能够为此目标而委托某个监事会组员，或为了一些特定任务而委托部分教授（注：卞耀武主编：现代外国企业法，法律出版社1995年4月版。）。在监事会组员不含有足够财务会计专业知识，而且也不能聘用外部教授情况下，是不能很好地推行财务监督职能。制度上缺点还表现在要求了监事会职责而没有给予对应职权。比如，监事会调查权，即监事会对企业（含子企业）业务、财产情况进行调查，并可要求董事、经理汇报企业营业情况权力；监事会企业代表权，即当企业董事、经理行为侵害企业利益，并经纠正无效时，代表企业对其提起诉讼权力。(2)一股独大客观现实状况。在中国，一股独大现象会存续相当长时间。一股独大，从表决权来讲，根据现行法律确实有可能产生不公正行为（注：周小川：上市企业治理结构改善，中国证券报5月31日。）。控股股东、董事会、监事会基础上是一家人，董事会和监事会也基础上由控股股东说了算，监事会怎么能“监事”自家人？(3)监事会实际上不独立。企业法中对监事会独立性作出了很多要求。但在实际中，中国多数上市企业监事会没有进入角色，绝大多数监事不“监事”，对上市企业经营者违法、违章行为，如虚假财务统计和汇报、参与本企业股票做庄从而操纵股价牟取暴利、私自扩大职员持股范围和数量、大股东长久无偿占用股份企业资金等往往默不作声。调查发觉，不少上市企业监事会主席由纪委书记或工会主席担任，监事往往是基层单位责任人，在股份企业内部还是董事长、总经理下级，这些监事又怎么能独立起来呢？翻阅一下报刊上公布上市企业监事会汇报，鲜有监事会不一样意董事会决议，这种高度一致性到底是这些监事会经过认真“监事”后得出结论，还是根本就没有“监事”或根本不敢“监事”呢（注：现在，中国有企业实施独立监事制度，我们认为，设独立监事效果不如设独立董事。）？2、监事会和审计委员会关系是财务监督不一样层次上互补关系。中国企业法确定了企业组织结构四个层次：(1)股东大会企业权力机关；(2)董事会企业业务实施和经营决议机关；(3)经理负责日常经营管理工作；(4)监事会监督机关。在上面结构中，监事会和董事会是平行关系，审计委员会是董事会下属专门委员会，所以，监事会和审计委员会分属于企业组织结构中不一样层次，监事会层次高于审计委员会，更含有权威性。审计委员会和监事会在职责安排和制度设计上，应该是互补关系，而非重合关系，即使是重合地方，其侧关键也不一样。监事会职责侧重于检验企业财务决议，即企业资金调度、安排，利润分配、薪酬等方面；审计委员会职责集中在财务活动结果和会计审计方面，如复核企业财务汇报、提请聘用会计师事务所、和之沟通并对其工作进行评价等方面，但也自然会包含到企业财务方面。3、中国企业海外上市需要。伴随经济全球化，国际资本市场交流日趋活跃，中国有部分企业到纽约、东京、新加坡、香港等交易所海外上市。中国企业到这些证券交易所上市，就必需根据这些交易所要求设置独立董事和审计委员会。现代股份企业法发展历史，反应了英美法系和大陆法系相互影响。大陆现代股份组织机构模式是在近代股份组织机构模式基础上，经过引进英美法系企业法董事会制度和自行改造而成。中国股份组织机构采取是大陆股份组织机构模式，但大陆现代股份组织机构没有引进独立董事制度。中国在借鉴国外成功企业治理经验时，不要机械地认为中国引进是大陆法系，而不吸收像独立董事制度等英美法系成功经验，也不要因为国外没有这么先例而不作尝试，而应依据中国经济发展实际情况加以借鉴。只要独立董事制度能改善中国上市企业治理结构，能提升上市企业质量，就应该借鉴！一样，在选择财务监督模式时，只要审计委员会模式能加强上市企业财务监督，就应该引进。三、上市企业财务监督体系之重构证监会颁发了相关建立独立董事制度指导意见实践中也有象中国石油化工股份等一批上市企业已建立了独立董事制度和审计委员会（注：中国石油化工股份不仅建立了独立董事制度，而且还引进了独立监事。中国石油化工股份公开发行A股股票招股意向书（摘要），中国证券报6月22日。）。在上市企业引入独立董事制度后，审计委员会作为独立董事推行其财务监督职能有效实现形式，也必将纳入企业财务监督体系。这么，上市企业怎样重构财务监督体系就成为摆在中国广大财务理论和实务工作者面前现实课题。（一）企业中委托代理关系及财务监督体系层次。在现代股份企业中，作为出资者股东把资财委托给经营管理机关经营，股东和经营管理机关就组成了委托代理关系。委托代理关系不仅存在于企业全部者和经营者之间，还存在于企业内部各个层面。在组织结构形式为双层制中国企业里，通常存在以下四个层次委托代理关系。表1层次委托人代理人委托代理关系1股东董事会股东把资财委托给董事会经营管理2董事会总经理董事会委托总经理对企业进行日常经营管理3总经理部门经理总经理委托部门经理对该部门进行日常经营管理4部门经理职员部门经理委托职员处理业务在企业组织结构中，和表1中四个层次委托代理关系对应四个财务监督层次，即对四个层次委托代理关系进行财务监督监督组织就组成了企业财务监督体系。表2层次委托人代理人监督组织1股东董事会监事会2董事会总经理审计委员会3总经理部门经理审计部4部门经理职员会计人员（二）重构企业财务监督体系标准上市企业因为引入审计委员会需要重构财务监督体系。笔者认为，在重构财务监督体系时，应该遵照以下标准：1、独立性标准。所谓独立性标准，是指监督者应该保持和被监督者独立。独立性标准要求除了要保持形式上独立外，还要保持实质上独立。所谓形式上独立，是指对第三者而言，即监督者必需是在第三者面前展现出一个独立于被监督者身份。所谓实质上独立，则要求监督者在监督、检验被监督者、被检验者时，不偏不倚，保持独立精神态度和意志。我们在重构财务监督体系时，尤其要注意监督者和被监督者保持形式上独立。2、权力制衡标准。所谓股份组织结构本质是：以企业全部权和企业经营权为基础，实施企业内部权力分配和制衡，集中表现在股份“民主型”（注：日大冢久雄，株式会社发生史论（下卷）。转引自股份企业组织结构法系实态考察和立法课题（王保树，1998）。）企业特征。双层制企业中监事会目标是为了制衡董事会，单层制企业董事会中非实施董事是为了制衡实施董事。权力制衡标准要求我们在设计经济业务制度安排时，应注意政策、程序制订者、实施者和监督者之间三者权力制衡关系。3、成本效益标准。监督体系重构是一个制度安排。任何一个制度安排，只有当它带来收益超出它成本时，才有价值。财务监督收益是指假如不建立、健全或不有效实施监督制度和程序而可能给企业造成损失。监督也是含有成本。监督成本是指为控制代理人行为而发生成本，即委托人为衡量、观察和控制代理人所发生支出，如受托责任审计成本，企业内部监督人员工资及她们所发生费用等。4、全方面性标准。所谓全方面性标准，是指财务监督体系应该涵盖全部应该接收监督领域。通常包含到和财务相关制度安排，就应该受到监督。比如，中国现行企业制度安排上，由股东大会审议同意聘用注册会计师，但企业法没有要求谁负责和注册会计师沟通，谁从企业内部对注册会计师工作进行评价。审计委员会引入，恰好能够填补这个“被遗忘角落”。5、非重合性标准。所谓非重合性标准，是指财务监督者职责不应该重合，即使有相同监督领域，侧关键也应该不一样。职责重合意味着在制度安排上，有不一样监督者对同一监督领域进行监督，这首先造成监督者之间相互推诿，其次也会增加监督成本。6、权威性标准。权威性标准是指财务监督者监督结论应受到尊重，得到实施。当然，这种监督结果必需是在监督者依据法律、章程、制度、政策对事实所作出不偏不倚判定。只有维护财务监督结论权威性，财务监督才有意义，企业财务方针政策才能落实实施。（三）企业财务监督体系各层次职责1、监事会职责。中国企业法第126条要求了监事会行使职责包含：(1)检验企业财务；对董事、经理实施企业职务时违反法律、法规或企业章程行为进行监督；(2)当董事和经理行为损害企业利益时，要求董事和经理给予纠正；(3)提议召开临时股东大会；(4)企业章程要求其它职责。我们认为，在实践中，为加强监事会财务监督作用，应该对其职责细化和监督程序具体化，前者包含：复核董事会拟提交股东大会财务汇报、利润分配方案等财务资料；代表企业和董事交涉或对董事起诉；监事会可对企业聘用会计师事务所提出提议。后者包含：依据企业需要设置日常办公机构，或和其它层次财务监督一同进行；必需时以企业名义另行委托会计师事务所独立审查企业财务，并可直接向国务院证券监督机构或其它相关部门汇报情况。2、审计委员会职责。相关在上市企业建立独立董事制度指导意见中要求上市企业应给予独立董事尤其职责中和财务监督相关职责，我们认为应该包含在审计委员会职责中。具体有：(1)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(2)独立聘用外部审计机构或咨询机构；(3)对董事会提交股东大会讨论事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问汇报，独立财务顾问由审计委员会聘用（注：其中(1)(2)项职权，在德国、日本等大陆法系国家企业法中，属于监事会职权。日本商法例法3、6条要求：监事会能够选任和解聘会计监察人。德国股份企业法第111条要求：监事会能够聘用教授检验企业财务。）。除了上述三项之外，我们认为，依据国外审计委员会实践经验（注：玛丽S梅之，刘力云、王德河编译：审计委员会及其和内部审计关系，审计研究资料1996年第9期。）和美国、英国等国相关审计委员会汇报，审计委员会职责还应该包含：(1)在提交董事会之前，复核财务汇报及审计汇报；(2)和注册会计师沟通；(3)检验企业内部控制制度；(4)指导内部审计。3、内部审计部门职责。伴随内部管理理论和实践发展，我中国部审计职能、对象和领域应该发生大转变。我们认为，上市企业内部审计部门财务监督职责应定在制度监督，而非核实监督；核实监督实施主体应是会计部门、财务部门及会计人员、财务人员。其具体职责包含：(1)检验内部控制系统适用性，并提出改善提议；(2)检验内部控制系统有效性；(3)检验多种经济信息可靠性和完整性；(4)检验被审计单位或部门对政策、计划、程序、法律和条例实施情况；(5)检验资产安全、资源节省和有效利用情况；(6)检验业务经营和计划中既定目标完成情况。4、会计部门、财务部门及会计人员、财务人员职责。会计部门、财务部门及会计人员、财务人员财务监督是一线监督，应该定在核实监督，即经过审核凭证、查对帐簿、审查报表、财产清查、成本计算等手段对经济业务活动、财产物资、会计资料等进行监督。具体职责范围应该包含：(1)经过审核原始凭证，监督经济业务真实性和正当性；(2)经过查对帐簿，检验帐和实、帐和帐之间相符；(3)经过审查财务汇报，从整体上审查财务汇报公允、真实表示和企业运行情况；(4)经过财产清查，检验现金、银行存款、有价证券、实物资产等企业资产存在性、完整性及全部权；(5)经过检验财务收支，监督多种收入、费用开支真实性、正当性及预算控制情况；(6)经过成本核实，监督商品采购、产品生产等过程中违法违纪、不合理损耗等损害企业利益行为。上市企业实施独立董事制度、引入审计委员会后，监事会、审计委员会、内部审计部门和会计部门、财务部门由上而下组成了一个完整企业财务监督体系。它们分别针对四个层次委托代理关系进行监督，没有纵向隶属关系，但能够进行业务指导，形成一个有机整体。