技术赋能反垄断:区块链反垄断纾数字经济监管之困.pdf
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1、76No.3,2023SCIENCEECONOMYSOCIETYVol.41,Total No.1742023年第3期第41卷总第17 4期科學经濟社會技术赋能反垄断:区块链反垄断纤数字经济监管之困夏黑讯袁爱香摘要:技术与法的深度融合,不仅彰显了回应型法理论的内部理性,而且有助于实现外部实践理性的升华。现今,数字经济发展过程中出现多重冲突,反垄断监管理论也随之暴露出适应性不足的问题,尤其是准入壁垒高筑背景下事前监管缺位、平台法律责任合理限度的配置问题突出。为此,在坚持法治理性的基础上,借助去中心化平台生态、立体化监管体系及技术合规等架构赋能底层技术“链”,并逐步明确区块链赋能范围,确立赋能的合
2、法性基础及培育复合型人才,推动反垄断法与区块链技术的耦合,回应经济高质量发展的现实需求。最终实现区块链反垄断数字经济监管之困,推进平台反垄断监管之现代化。关键词:区块链技术;数字经济;反垄断监管中图分类号:D922.294文献标识码:A文章编号:10 0 6-2 8 15(2 0 2 3)0 3-0 0 7 6-13D0I:10.19946/j.issn.1006-2815.2023.03.007一、法治理性:技术逻辑植人法学逻辑之合理性(一)回应型法内部理性回应型法理论可以理解为诠释法与社会之相互关系的理论。诺内特与塞尔兹尼克认为回应型法是“更多地回应社会需求”。回应型法研究建立在法律机制应
3、该通过与外在隔绝而获得安全性的基础上,并逐渐成为社会调整和社会变化的更能动的工具。回应型法提出法律机构附条件地适应新环境,即在保持法律权威性及完整性基础上考虑社会新生力量的影收稿日期:2 0 2 2-0 9-30基金项目:新疆维吾尔自治区社会科学基金项目“西方国家涉疆法案与制裁之国家与地方立法应对(2 1BFX081)作者简介:夏黑讯,新疆大学法学院教授,法学博士,新疆大学依法治疆研究中心研究员,主要从事经济法学研究E-mail:袁爱香,新疆大学法学院研究生。P.诺内特,P.塞尔兹尼克:转变中的法律与社会:迈向回应型法,张志铭译,北京:中国政法大学出版社19 9 4年版,第6 0 页,第8 2
4、 页77技术赋能反断:区块链反垄断济监管之困夏黑讯,等响。法律源于社会实践也为实践提供理论指导,回应型法理论深刻阐释出法律与社会实践之间的辩证关系,为法律适用提供新的思路。数字经济时代的到来,科学技术与市场经济的联系日益密切,并为市场经济的发展注入新的活力,但是在科学技术作用下出现了新的经济业态,法律的适应性不足,由此增加了监管的难度。为此,在回应型法理论指导下,法律既需要回应数字经济监管的新问题,也需要对区块链技术的应用做出回应。法律对区块链技术的回应表现为两个阶段:初级阶段重点加强区块链技术应用于各领域时“新”垄断行为的监管,体现为法律被动适应技术的发展;高级阶段则是“区块链技术+反垄断监
5、管”模式的出现,构建平台经济圈之去中心化生态,体现为技术服务于法律,最终实现法律主动回应社会需求。以上两个阶段既相互独立又密切联系,当技术与法律发展到一定水平时,就会淡化阶段的分界并出现转化。实际上,法律回应社会新生力量,暗含着法之稳定性与开放性之间的冲突。为实现法律的可预测性,需要保持法律的相对稳定性,但是市场经济的变化具有不可预测性,法律对经济生活的回应存在一定的时间差。区块链技术赋能反垄断监管既是法对社会新生力量的回应,也是对反垄断监管方式的探索,在法律的稳定性与开放性之间寻找新的平衡点。(二)外部实践理性升华区块链技术与社会实现深度融合,日益成为社会治理与国家治理现代化不可或缺的技术支
6、撑。如今区块链技术与产业融合的速度加快、程度加深,为产业的快速发展扫清了技术障碍。为此,中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2 0 35 年远景目标纲要等文件中多次强调区块链技术在产业发展中的重要作用。借助区块链技术的重要作用,谋划区块链产业化布局,催生出数字经济时代之下的数字产业化,尤其是依托5 G技术建立了新型产业生态圈,加速了交通、物流、能源与医疗等重点领域的产业化。为推进数字产业化进程,国家层面推出一系列政策加以支持,既为“区块链+产业”模式的运作提供规范依据,更为推进区块链产业化进程提供强有力保障区块链技术融入数字经济领域反垄断监管,实现技术与法律的深度融合得益于外部实
7、践理性的升华。首先,区块链技术广泛应用的过程中积累了丰富经验,为区块链技术赋能反垄断监管提供实践支撑。其次,数字经济时代出现了“平台、数据、算法”三维结构共同作用的新经济业态,该领域垄断行为监管的难度加大,由此利用区块链技术创新反垄断监管方式具赵剑文:大数据背景下政府信息公开制度面临的挑战与变革,征信2 0 2 2 年第4期,第2 3-30 页张文显:法理学,北京:高等教育出版社2 0 18 年版,第8 0 页。马明亮:区块链司法的生发逻辑与中国前景,比较法研究2 0 2 2 年第2 期,第15-2 8 页区块链技术应用于金融、城市管理、制造业、农业、交通、食品安全、司法、教育、物流、邮政、医
8、疗与旅游等行业,目前涉及以上行业的政策包括关于积极推进供应链创新与应用的指导意见关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见关于互联网法院审理案件若干问题的规定中小企业数字化赋能专项行动方案关于进一步释放消费潜力促进消费持续恢复的意见等,共计16 项政策文件。参见北大法宝,2 0 2 2-0 8-2 0,https:/www.pku- 的合理性思考,河南师范大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 2 年第3期,第7 0-7 1页。韩旭至:司法区块链的价值目标及其实现路径,上海大学学报(社会科学版)2 0 2 2 年第2 期,第2 9-44页782023年第3期科學经濟社會备现实需求性。最后,区块链具备的技
9、术特性与数据安全目标下实现数据自由流通的目标相契合。区块链以技术性逻辑将抽象的数据与抽象节点相结合,形成数据块与数据链,实现数据的代码化。这一过程既不干预数据自由流通又通过区块链技术的去中心化和不可篡改等特性提升数据安全,实现数据存储及流通并加强数据的安全性。区块链赋能反垄断监管具备可操作性。、现实需求:数字经济监管之困境与转机创新作为反垄断法目的的组成部分,发挥着推动经济高质量发展的重要作用。科学技术的创新发展是创新的重要内容,有助于实现社会经济的健康运行发展。当技术与平台的联系日益延伸,驱动市场经济竞争形态的转变,同时经济结构随着数字经济时代的到来也发生变化,尤其是新经济业态相继出现,互联
10、网平台经济发展势头强劲,由此,数字经济领域的竞争主要表现为平台之间的竞争,如“头腾大战”“京东、天猫二选一”。由于资源的有限性、市场份额的相对可量化性,平台为争夺资源与市场份额,导致不正当竞争行为与垄断行为频频发生。为维护市场的公平竞争,该领域的反垄断监管也面临新的难题。(一)监管困境:反垄断监管理论适应性不足1.数字经济领域之叠加冲突(1)促进创新与数据垄断监管难兼顾。利用互联网、算法与平台的作用,平台企业在市场经济中迅速占领一席之地,究其原因数据流通可谓是企业持续发展之原动力。新经济业态下平台的运作与利润的来源离不开数据的自由流通。正是数据重要性的提升,驱使平台经营者滥用权力实施违规违法争
11、夺数据的行为,数据垄断也由此产生。互联网平台相互之间的关系表现为市场经营活动中流量的竞争,经营者通过数据流通完成经营活动,而整个经营活动中充斥着数据流量的争夺,这一过程易诱发数据垄断行为的出现。实际上数据断的出现为多方面因素共同作用的结果。首先,具有高度用户黏性的平台存在用户依赖性,而在数据链内平台企业之间实施数据屏蔽、封禁等行为严重限制此类平台的竞争。其次,由于中小平台企业综合实力远不及大型平台,一定程度上也会阻碍中小企业的发展,为此加强数据垄断行为的反垄断监管意在弥补平台经济领域监管空白。强化平台经济领域反垄断监管诚然会规范经营者的经营,维护公平竞争,但平台企业依托技术创新获得发展,公权力
12、对其施加的强监管对创新活力的负面影响值得关注。加强数据垄断行为的监管与阻碍创新之间并不存在必然联系,但是平台企业实现对数据的充分利用乃是技术创新的结果。某种意义上来看,大型平台能够持续发展得益于不断创新,同时大型平台为市场经济发展注人新活力,市场经济的健康发展与创新之间存在千丝万缕的关系,故加强监管与创新之间的相关性将作用于市场经济整体的发展。为此,数据垄断杨明:平台经济反垄断的二元分析框架,中外法学2 0 2 2 年第2 期,第36 6-38 4页。高一乘、杨东:应对元宇宙挑战:数据安全综合治理三维结构范式,行政管理改革2 0 2 2 年第3期,第41-5 0 页。279技术赋能反垄断:区块
13、链反垄断纤数字经济监管之困夏黑讯,等监管的限度问题引人深思。尤其是既需要实现必需数据的自由流通、不挫伤平台企业创新活力,又达到有效监管数据垄断行为的目的。(2)数据流通与数据安全、隐私保护难协调。建设高标准市场体系行动方案中提出加快培育数据市场要素的同时强调加强数据资源整合和安全保护的重要性,然而数据现代化治理与数据安全保障任重道远。首先,平台经营者在网络效应作用的基础上,利用算法实现深度挖掘、收集并存储各种信息,如实时交通信息、个人喜好及身体健康情况等私人信息,以及消费者基本信息等。各种信息汇集为庞大的数据库,形成平台经济运作的数据来源。在利益驱使下平台经营者滥用信息的程度加深,如大数据杀熟
14、、平台封禁、自我优待等现象频发其次,平台经营者利用上述数据不仅能够精准匹配消费者需求,而且“社会权力”也在无形之中向平台经营者汇集。由此平台“巨头”触角逐渐渗入微观社会治理之中。最后,平台经营者纷纷在国外上市,携带庞大国内社会信息的平台经营者导致信息泄露的风险增加,国内数据安全受到威胁。以上数据安全领域的风险与隐患无疑加重了数据自由流通与数据安全、保护之间协调的难度。数据自由流通须以数据安全为前提,为加强数据安全性以及隐私保护度,便会在数据流通过程中附加限制性条件,数据流通的自由度就可能相应下降,进而平台经济的发展速度将会受限。数据流通与数据安全及隐私保护之间存在冲突,协调二者之间的上述冲突将
15、成为反映反垄断监管水平与能力现代化程度的重要方面。此外,数据作为生产要素的组成部分,与算法、互联网等技术往往联系密切,反垄断法为实现数据安全的目的需要突破技术障碍,亦即法律的完善需要技术的支撑,区块链技术引人垄断监管为排除技术障碍创造新路径2.准人壁垒下事前监管缺位(1)市场自由准人壁垒高筑。平台经济快速发展之下大型互联网平台崛起,平台经营者利用技术与创新带来的优势,充分发挥用户注意力的作用,最终形成“大而不倒”的局面。与此同时,大型平台具有雄厚的经济实力,促进经济的同时潜在风险逐渐暴露。大型平台追逐利益并拥有垄断数据的能力致使社会公共利益减损,加之各大数字巨头形成各自的生态系统,对数据的控制
16、不仅提高了其他平台经营者进入市场的壁垒,也增加了技术转换资源的成本,形成了赢者通吃的局面,并最终形成一个个数据孤岛、信息房。由此不合理增加中小平台的市场准人壁垒,严重限制中小平台公平参与市场竞争。平台经营者的崛起源于创新的结果,无法苛求其将创新成果公之于众,抑或与其他平台经营者共享。并且当市场资源一定时,按照“适者生存”的森林法则,中小平台经营者为争夺市场份额便会激发其创新活力,反而会刺激中小企业进行创新,推动充分竞争的实现。可见大型平台“垄断”源平台亦存在其合理性。只是当大型平台不合理限制、损害市场竞争时才需参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的建设高标准市场体系行动方案,2 0 2 2-0
17、 8-2 8。周围:规制平台封禁行为的反垄断法分析一基于自我优待的视角,法学2 0 2 2 年第7 期,第16 3-17 8 页。杨东、徐信予:资本无序扩张的深层逻辑与规制路径,教学与研究2 0 2 2 年第5 期,第6 6-7 0 页4.王晓哗:中国数字经济领域反垄断监管的理论与实践,中国社会科学院大学学报2 0 2 2 年第5 期,第31-48页。802023年第3期科學经濟社會加强监管。从深层次分析,以上问题为创新与竞争之间的关系问题,牵涉反垄断立法深层次问题,足见反垄断法理论对实践指导的重要性。(2)数字经济领域事前监管缺位。与传统经济模式相比,平台经济运行过程具有多样化的特色。首先,
18、平台经济以平台为媒介,跨越时空界限,在不同市场主体之间进行自由沟通,既可以实现双边交易又能够促成多边交易。其次,数据可谓是市场经济发展之科斯密码,以数据为生产要素的生态圈由此形成。最后,平台经济借助算法技术存储并分析数据,精准匹配消费者需求,从需求人手规划供给,更易于争夺市场流量并占据市场份额。以上平台经济的多边性、跨界性、规模性等特性,共同塑造了区别于传统市场经济业态的新模式,也使得反垄断传统理论是否适配新实践的问题凸显出来。从理论来说,垄断行为监管分为事前、事中与事后监管。但是目前反垄断法对垄断行为以事中事后监管为主,只在监管经营者集中时存在事前申报制度。事前预防制度尚未充分运用于平台经济
19、的监管之中,然而平台经济的特性决定了该领域的事前监管所产生的效果远大于事中事后监管。尤其是受行为认定过程复杂、审查周期过长等影响,往往经营者实施的垄断行为已持续限制或阻碍竞争。平台经济领域一旦出现垄断行为对竞争造成损害的程度更深,为此反垄断法理论更需积极回应平台经济的特性,充分发挥法律的能动性,立足反垄断实践,适时调整反垄断法基础理论。3.平台法律责任之适配限度大型平台依仗技术创新,在争夺市场资源与份额时占据主要优势,加之大型平台企业往往拥有雄厚的资本支撑,大型平台具备“操纵”市场竞争动向的能力,其实施垄断行为更具隐蔽性及掩护性,故大型平台实施垄断行为对竞争的损害程度更大,对其实施垄断行为后承
20、担法律责任的形式与限度之适配性尤为重要。但是,数字经济领域的垄断行为配置法律责任的承担形式与限度的问题尚未完全解决。强化数字经济领域垄断行为的监管具有显著的政策性色彩,例如2 0 2 0 年中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”,2 0 2 0 年9 月国务院反垄断委员会发布经营者反垄断合规指南,2 0 2 1年制定发布国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南等。以上新政策的出台,旨在以法律规范回应经济社会中出现的新生力量,维护经济社会的稳定与发展。但是不管是反垄断司法还是执法实践中,互联网平台实施断行为后主要承担罚款、没收违法所得等法律责任,是否能够达到威慢大型平台的效果
21、、是否可以从根本上降低该领域垄断行为发生率等一系列问题值得关注。(1)反垄断司法之平台法律责任。新修订的反垄断法自2 0 2 2 年8 月1日开始实施,为参见2 0 2 0 年中央经济工作会议公报,2 0 2 2-0 5-2 3,http:/ 0 2 0 年9 月11日国务院反垄断委员会为加强经营者反垄断监管,培育公平竞争的合规文化,建立反垄断合规管理制度,对经营者的经营活动提出高要求。参见经营者反垄断合规指南,2 0 2 2-0 8-2 1。32021年2 月7 日国务院反垄断委员会为了预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争,促进平台经济规范有序创新健康发展,维护消费者利益和社会公
22、共利益,专门在平台经济领域出台指南。参见国务院反断委员会关于平台经济领域的反垄断指南,2 0 2 2-0 8-2 1。81技术赋能反垄断:区块链反垄断数字经济监管之困夏黑讯,等垄断行为的认定与责任承担提供一系列规范依据,尤其是增加个人责任、刑事责任等责任形式,同时利用社会信用体系加以辅助,完善了反垄断法律责任制度。同时,在平台经济领域出台相应的指南,但是指南中法律责任的规定仍主要以行政处罚为主。受到路径依赖的影响,就数字经济领域垄断行为监管而言尚未实现法律责任的精准适配。总体上来看,平台经济领域反垄断司法垄断案件于2 0 17 年与2 0 2 0 年出现两次峰值,随后案件总体数量迅速下降。反垄
23、断监管具有浓厚的政策导向性色彩,2 0 2 0 年以来多次强调强化反垄断监管的重要性,反垄断司法案件数量出现明显的下降。实际上,反垄断法对垄断行为的监管分为司法监管与行政监管,长期以来对垄断行为以行政处罚为主。一方面,司法诉讼周期相对较长,并且案件处理遵循“谁主张谁举证”的规则,受损害乙方举证难度大,相对应败诉的可能性增加;另一方面优化营商环境成为市场经济发展的重要推动力,加之包容审慎监管理念深人社会治理的方方面面。尤其是新修改的中华人民共和国行政处罚法中规定了“首违不罚”的内容,激发市场主体的积极性,推动民营经济高质量发展。以上因素共同作用下使得反断司法案件数量保持在较低水平。1816141
24、2108642020092015201720182019202020212022年份图12009-2022年平台经济领域反垄断司法案件总体概况垄断纠纷的解决主要在于判断是否构成断行为及后续法律责任的承担。其中垄断行为的认定以相关市场的界定为基础,以滥用市场支配地位行为为例,还需证明具备市场支配地位,并滥用支配地位以及产生损害及限制竞争的效果。以上均需证据加以证明,而且平台经济特性繁多,使得数字经济领域垄断行为的认定极为困难,增加当事人维权难度。但是当事人败诉仅是由于举证困难,使得平台实施垄断行为后未承担不利的法律后果,就会助长平台经营者的投机心理,不利于公平竞争的市场秩序的维护,而且与法律所追
25、求的公平正义目标相斥。为此还需要完善反垄断法理论中关于行为认定及责任形式的理论。(2)反垄断执法之平台法律责任。2 0 2 1年市场监督管理总局公布的反垄断执法案件主要集中在互联网、能源、交通运输、医药、汽车、金融及建筑建材领域,其中互联网领域案件共计以中华人民共和国反垒断法为裁判依据,并且以平台为关键词进行全文搜索,所涉案件共计5 8 件。参见北大法宝,2 0 2 2-0 8-2 1,https:/ 5.42%。近年来互联网领域、医药领域的反垄断处罚力度加大,尤其对大型平台的处罚数额均较大。主要由于大型互联网平台占据主要市场份额,利用优势地位实施损害竞争的现象时有发生,而且市场经济中出现的丛
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