试论我国贪污罪刑罚立法的完善-法学学士毕业论文.doc

Abstract

Corruption and crime is important manifestation of the phenomenon of corruption in the country, one of its corruption and crime, a serious harm to society to become China's reform and opening up and building a serious obstacle to career development, to combat and curb corruption and crime into the party and the people of the arduous task of protecting and promoting our spiritual civilization, political civilization and material civilization of great significance. First analyzes the significance of our corruption legislation, particularly in the fight against crime and corruption in the sentence optimal range, followed by the analysis of corruption in China Legal Sentence set status and shortcomings, and learn from foreign countries against corruption penalty provisions, the specific proposed criminal penalties should be introduced, there should be eligible for punishment, and should be an appropriate extension of liberty, should abolish the death penalty and so on.

Key words: Corruption；Penalty rate；Qualification penalty；Life sentence

试论我国贪污罪刑罚立法的完善

从原全国人大副委员长成克杰、原安徽省副省长王怀忠等省级干部的贪污案，到“邱晓华”、“郑筱萸”之流，再到中国足球反赌风暴揪出的中国足协掌门人南勇、杨一民贪污门事件。严峻的现状一次又一次地摆在国人的面前，如何才能遏制贪污腐败的发展态势成为了人们广泛热议的问题。虽然我国刑法确立了关于贪污罪法定刑的规定，但是贪污犯罪的愈演愈烈说明我们必须要对现行刑法进行反思，才能找出问题的症结所在。笔者认为，贪污罪的法定刑存在缺陷，使其遏制贪污犯罪现象的功能起不到应有的效果。因此，完善我国贪污罪法定刑，正是解开这一症结的最佳良药。

一、完善我国贪污罪刑罚立法的意义
（一）有利于落实依法治国的治国方略
“反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争。”贪污犯罪是我国腐败现象的重要表现之一，贪污犯罪以其对社会严重的危害性成为我国改革、开放、建设事业发展的严重阻碍，打击和遏制贪污犯罪成为党和人民的艰巨任务，对保障和促进我国精神文明、政治文明和物质文明建设具有重要的意义。
依法治国属于一个政治范畴，也属于一个法律范畴，依法治国既要从政治抓起，又要从执法抓起，而贪污罪正好契合了依法治国的这些特征。从贪污罪的主体来看，贪污罪的犯罪主体是特殊主体。当前，我国正处于社会转型时期，以贪污为主的职务犯罪，给我国的社会主义建设事业造成了非常严重的后果，因此，坚决遏制腐败现象是促进社会和谐稳定和各项事业快速发展的重要保障。同时，贪污案件的量刑问题受到社会各界的广泛关注，成为时下人们评论我国量刑问题的焦点。 赵秉志.贪污贿赂及相关犯罪认定处理[M].北京：中国方正出版社:1999.5-8

党的十一届三中全会以后，国家实行改革开放政策，社会主义现代化建设事业取得令人瞩目的成绩。依法治国成为我国的基本策略，但是在计划经济向市场经济转轨的过程中，人们的思想观念也发生了深刻变化，一些领导干部坠入了贪污腐败等违法犯罪的泥淖。党和国家始终没有放松反腐败斗争，不断加大惩治腐败的力度，并坚持依法反腐。因此，完善我国贪污罪的刑罚立法有利于落实依法治国的治国方略。
（二）有利于打击贪污犯罪
完善我国贪污罪的刑罚立法有利于打击贪污犯罪。贪污罪是司法实践中多发的一种职务犯罪，也是一种严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产所有权的犯罪，极大地毒害了社会风气，影响廉政勤政优政，具有严重的社会危害性，因此，历来是我国刑法打击的重点之一。 唐世月.贪污罪研究[M]. 北京：人民法院出版社:2002.9-11

贪污罪作为职务犯罪的典型，贪污罪的特殊犯罪主体也是为众人所知。贪污罪的特殊犯罪主体是在具备特殊的身份的情况下的违背职务活动的牟取私利的活动，在实质上是对国家权力或公职权利的滥用，以权谋私、权钱交易、权力腐败是这个犯罪行为的典型表现，它严重的破坏了党和政府在广大人民群众中的良好形象，扰乱了正常的国家和社会的经济秩序，对国家政权的巩固构成了极大的威胁。因此，严惩贪污腐败的官吏成为时代和人民的要求。
（三）有利于优化贪污罪法定刑罚幅度
刑法第383条规定“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”，其中所谓“情节”，就是指量刑法定刑罚幅度，也叫量刑情节。一般而言，量刑法定刑罚幅度是指在某种行为己经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节是反映犯罪分子的人身危险性或犯罪行为的社会危害性程度，影响量刑的主客观情况。据此，贪污罪量刑情节的概念可以界定为，在行为人的行为己经构成贪污犯罪的前提下，人民法院对行为人裁量刑罚时应考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的，能够反映贪污犯罪分子的人身危险性或贪污犯罪行为的社会危害性程度的各种主客观情况。
二、我国贪污罪法定刑设置的主要缺陷
贪污犯罪是我国腐败现象的重要表现之一，贪污犯罪以其对社会严重的危害性成为我国改革、开放、建设事业发展的严重阻碍，打击和遏制贪污犯罪成为党和人民的艰巨任务，对保障和促进我国精神文明、政治文明和物质文明建设具有重要的意义。虽然我国刑法确立了关于贪污罪法定刑的规定，但是贪污犯罪的愈演愈烈说明我们必须要对现行刑法进行反思，因此，贪污罪的法定刑存在缺陷的。
（一）刑罚幅度规定的不合理　
贪污罪法定刑罚幅度存在子刑度没有衔接好，量刑档次不协调的缺陷。贪污罪法定刑子刑度（量刑档次）的划分，基本上是以贪污的数额为依据的。贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。　
一是贪污数额不满 5 千元的，无论情节轻重，都要以犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚即行政处分。情节较重的，则处以 6个月到 2 年的有期徒刑或者 1个月到6个月的拘役；贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，一般处以1年到7年的有期徒刑，这样出现了贪污罪受的第一档次法定刑的最高限2年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的受贿数额在10万元以上时，一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。　
此外，贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7年以上10年以下有期徒刑；贪污数额在5万元以上不满10万元之间，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；贪污数额在10万元以上，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这样导致贪污罪三个档次法定刑之间的悬殊太大，如贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。这实际上是绝对确定的法定刑。一旦行为人贪污数额在 10 万元以上的，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。这种绝对确定的法定刑，缺乏梯度，不利于实现罪刑均衡。唐世月．贪污罪研究[M]．北京：人民法院出版社，2002.192.

（二）财产刑规定的不足
贪污罪是犯罪分子利用职务便利谋取财产利益的一种贪利性犯罪，因而作为剥夺犯罪行为人的财产利益的刑罚方法，财产刑可以适用于贪污罪和受贿罪。我国刑法规定的财产刑有罚金和没收财产两种，其中罚金刑轻于没收财产刑。但是贪污罪的法定刑中只设置了没收财产刑，没有罚金刑，且没收财产刑的设置不尽科学，只对罪行较重的规定了没收财产刑，对于罪行一般的却未规定财产刑，这显然是立法上的疏漏。因为按照刑法规定，贪污罪定罪的主要标准是数额，贪污数额在五万元以上的，判处主刑时才可以附加判处没收财产刑，而贪污五万元以下的则没有财产刑的规定。贪污五万元以上或以下，实际上只是数额的差别，贪利性的本质都相同，只对贪污五万元以上者适用财产刑而五万元以下者不适用，就使法定刑设置出现财产刑适用的不平衡。对情节一般的贪污犯罪只适用自由刑，有失公平，也不利于对贪污犯罪分子的打击。在市场经济体制日益确立完善的今天，社会的价值观念已发生了深刻的变化，人们日益重视利益，甚至出现了唯利主义、拜金主义的倾向。在这种情况下，财产刑就具有了其他刑罚方法不可替代的经济制裁作用，具有了自由刑无法具有的优点和长处，其一般预防和特殊预防的效果就更加明显。所以，对于一般的贪污犯罪分子，在判处限制自由的主刑的同时，不并处财产刑，显然是不合理的。在一定程度上放纵了贪污犯罪分子。在河南郑州航院原副院长受贿一案中，刘晏宏先后收受建筑承包商、建筑材料供应商13人24次贿赂，共计46.5万元而只被判处六年有期徒刑，没有没收财产刑，也没有附加罚金，这样怎能触动其痛处，抑制其贪财图利的动机，不再实施犯罪?高铭暄．中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1989．235.

（三）资格刑规定的缺位
纵观古今中外的贪污犯罪，贪利是其本质特点，其犯罪分子都是借助手中的职权谋取私利，所以刑事立法中应当规定剥夺贪污犯罪分子的相关资格，以防止他们再度利用职权进行受贿犯罪。当今世界上大多数国家在对贪污犯罪适用刑罚时，都比较注重资格刑的适用，规定有贪污犯罪前科的人不得担任某些工作，如国家公务人员，并把它当作是行之有效的措施。在我国现行刑法中，贪污罪受贿罪是国家工作人员职务犯罪，主体的身份地位及其职务是犯罪的必备条件，但是，在我国贪污罪的刑罚中却没有规定资格刑，明显与该犯罪所要求的特殊的主体资格不符，导致贪污罪法定刑中资格刑的缺位。在实践中，某些因受贿犯罪受到追究的人，如果被判处缓刑或免予刑事处罚，仍然可以担任国家工作人员，仍有再行受贿犯罪的可能。这可以说是现行立法上的重大失误。在河南郑州航院原副院长受贿一案中，刘晏宏在担任郑州航院副院长(副厅级)兼东校区建设工程指挥部副指挥长期间，在承包工程、拨付工程款、供应建筑材料等过程中，先后收受建筑承包商、建筑材料供应商13人24次贿赂，共计46.5万元。河南省安阳县人民法院以受贿罪一审判处原郑州航空工业管理学院副院长刘晏宏有期徒刑6年。这一判决没有附加资格刑，没有剥夺刘副院长刑罚执行完毕后继续担任副院长之职，抑或挪个地方继续担任某一职务的资格，为以后再行贪污受贿犯罪提供了可能。马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1991．3-18.

（四）生命刑规定的浪费　
死刑是刑罚体系中最严厉的一种刑罚，因而立法者期望其发挥“杀一儆百”的一般预防作用，但司法实践证明并非如此。贪污受贿犯罪分子都是具有职权的国家工作人员，犯罪时比较隐蔽，因而其在作案后逃脱刑罚制裁的侥幸心理较之一般的刑事犯罪更为明显，从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看，其强大的侥幸心理可能远远超过其对犯罪后可能遭受的刑罚之苦的估计。当犯罪分子的这种侥幸心理起主导作用时，死刑的威慑效应就又往往难以发挥作用。郑晓峰.论我国贪污罪法定刑的完善[J].2006(3).34
从而导致我国的贪污贿赂案件屡禁屡犯，贪污贿赔犯罪多发于一些经济、政治权力集中的部门，涉案金额越来越大，腐败官员级别越来越高，群体犯罪、窝案、串案增多，司法腐败日益严重。近年来先后有原全国人大副委员长成克杰、原安徽省副省长王怀忠，原江西省副省长胡长清三个省部级贪官被判死刑，刑罚不可谓不严，然而大小贪官们前腐后继，视死如归，“邱晓华”“郑筱萸”之流层出不穷，从某一方面说明了贪官们强大的侥幸心理可能远远超过其对犯罪后可能遭受的刑罚之苦的估计，生命刑的震慑作用大打折扣。　
三、国外对贪污罪刑罚的规定及对我国的借鉴意义
世界各国由于历史发展和风俗习惯的不同产生了不同法系对贪污罪刑罚规定的差异，笔者通过了解外国的贪污罪刑罚的规定，结合本国的实际，进一步分析贪污罪刑罚立法的缺陷。
（一）世界各国刑事法律中关于贪污罪刑罚的规定
在港澳台及外国的刑事立法中，几乎都对相当于我国贪污性质的犯罪加以规定，但是，不同的国家和地区，他们对此类犯罪采取的立法方式是不同的。笔者考察了十几个国家和地区的刑事法规，发现尽管在罪名的称谓上往往不一致，但是大多数国家都把此类性质的犯罪与公务员的职务行为连接起来，把它纳入职务廉洁性犯罪章节中加以规定，少数国家和地区把它分别归入盗窃、诈骗、背信等犯罪中来调整。就现有的资料而言，笔者初步总结、归纳了一下，大致有以下五种立法模式：
第一，用侵占罪名统领，把它纳入职务犯罪中加以规定。这种立法方式实际上也称之为公务侵占罪。如澳门1996年开始生效的刑法典在执行公共服务时所犯之罪一章中设立公务侵占罪：公务员为自己或者他人之利益，将因其职务而获交付、占有或者其可接接触公有或私有之金钱或任何动产，不正当据为己有者，如按其他法律之规定不科处更重刑罚，则处1年至8年期徒刑；泰国在渎职罪章中也规定类似的公务侵占罪；台湾刑法第336条规定公务或公益侵占罪；奥地利刑法典第313条滥用职务地位之犯罪行为中规定公务员利用职务上所赋予之机会为其他犯罪行为者，将所科处之自由刑或者罚金之最高额加重至二分之一的规定，那么，如果公务员触犯侵占罪名，则自然构成公务侵占罪。 最高人民检察院职务犯罪预防厅．国际预防贪污犯罪法律文件选编[A]．北京：法律出版社，2002．13-26．

第二，用侵占罪名统领，把它纳入财产性犯罪中加以规定，也叫业务侵占罪或者侵占罪。如瑞士刑法典在侵犯财产罪中设定侵占罪，但是在第2款特别规定官署、职员、官吏、职业性财产管理人或者执行职业、业务或者经营官署授权之商业行为者，犯前款罪加重处罚的规定；韩国刑法第四十章侵占与背信罪第356条设定业务上之侵占有背信罪；日本1974年改正刑法草案同样在第39章侵占及背信之罪中第351条设立业务侵占罪；普通法系的美国对受物主委托占有该财物者按照自己的用场转变或者处置该财物行为的，以侵占罪论。
第三，在公务员执行职务或者相关章节中，用其他罪名，规定相当于贪污性质的犯罪。典型的如法国刑法典在违反廉洁义务一章中，设定公务员及其他人员窃取或者隐匿财产罪；西班牙刑法典在公务员执行职务时所犯之罪中规定盗用公款罪；意大利刑法典在对公共行政之犯罪中，规定监守自盗罪，等等。这种立法模式尽管罪名各不相同，犯罪主体却都是公务员或者从事公务人员，体现是对公务廉洁性的侵害，对公共或者他人财产所有权的非法剥夺，这点与我国贪污罪基本性质是相类似的。因此，国外刑法也把其归入公务员的职务犯罪中来调整，应该说是比较科学的。 黄风译．意大利刑法典[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．11-15．

第四，直接在刑法典中对贪污性质犯罪加以规定，目的是保护国有资产不被侵犯，实质上也就是我国的贪污罪。如巴西、越南、前苏联、西德等国家。1986年开始实行的《越南社会主义共和国刑法》第133条规定贪污全民所有制财产罪；西德刑法典在渎职罪一章中第332条规定贪污罪等。我们可以看出直接明确规定贪污罪的多数是社会主义国家，公有制经济在国民经济成分中占重要地位，因此公务人员利用职权占有公共财产的犯罪空间相对私有制为主的国家来说要大的多。
第五，对贪污性质犯罪没有设定具体罪名，公务员的“贪污”行为分别纳入盗窃、诈骗、背信等性质犯罪中加以调整代表国家有英国、加拿大等。根据英国《1968年盗窃罪法》和《1978年盗窃罪法》之规定，受托管人和其他受信托的财产所有人，如果怀着永久性剥夺他人财产的故意而不诚实的把这些财产据为己有，就犯有盗窃罪。我国香港1995年《盗窃罪条例》中明显的受到以上英国法的影响，把贪污行为界定在盗窃罪的范围内。
世界各国对类似与我国“贪污”行为的立法是复杂多样的，不同法系，不同性质的国家有很大的不同。有的单列条款，特别加以规定，有得则隐含于其他罪名中。但是，不论采取何种立法方式，“贪污罪”所占的比重都是比较小的，而不像我国刑法典中把它与贿赂罪独立设置一章，并且还有其他3条“以贪污论处”。在与国际刑法相协调方面，我国贪污罪看来需要适当作些调整，以适应国际立法趋势，这将会更加有利于我国刑法立法的科学化和国际化。 蔡墩铭．中国刑法精义[M]．台湾：汉林出版社，1986．2-9．

（二）中外刑法规范中贪污罪刑罚比较
综合比较以上国际刑法和各国、各地区刑法规范中受贿罪客观构成要件的规定，不难发现尽管每个国家和地区的具体规定不尽相同，但是该罪客观方面，均具有许多共同点归纳起来，这些共同的基本特征表现在以下几个方面:
犯罪主体收受贿赂的行为，与其承担的职务或公务相关，即贿赂与职务和职务行为存在对价关系。换言之，索贿收受贿赂是利用职务之便，都具有一个共同的特征，即侵犯了职务和职务行为的廉洁性。 刘光显，张泅汉．贪污贿赂罪的认定与处理[N]．北京：人民法院出版社，1990．5-11．

贿赂必须是作为职务与职务行为的对价而提供的，这一点在各国和各地区的刑法典中以及国际刑法规范中有具体规定。如意大利刑法典第317条规定“公务员滥用其身份或权力，强迫或者诱使他人非法地向自己或第三人给予钱款或其他利益，或者强迫或诱使他人非法承诺给予钱款或其他利益的”构成受贿罪。该刑法典第318条“因职务行为受贿罪”规定，“公务员因履行其职务行为而为自己或第三人接受表现为钱款或利益的、不应接的报酬，或者接受有关的许诺的，处以6个月至3年有期徒刑”，再如，西班牙刑法典第390条规定“公务员因职务上关系.接受礼物，或因执行某一正当行动依法不得收受报酬.而获得报酬”，构成受贿罪。此外，法国、日本、美国等国家以及我国的香港地区法律均对受贿行为这一特征作了明确规定。
受贿行为，均分为主动型和被动型两类。从各国、各地区刑法对受贿罪客观行为的方式和手段的规定看，谋取贿赂的受贿行为大致上可以分为这样两种类型:(1)被动受贿型。即受贿者只是收受或同意接受贿赂或接受承诺，并非主动向行贿者要求、期约贿赂，更没有进行勒索贿赂行为。(2)主动受贿型。即受贿者受贿，是主动索要、要求他人贿赂，甚至有的强迫或诱使他人提供贿赂。对于主动受贿型，各国法律上的规定，不完全相同。在韩国、日本、奥地利、德国、瑞士等国家以及我国台湾地区，法律规定主动受贿行为表现为要求、期约贿赂行为。在意大利、泰国，主动受贿则表现为强迫或引诱对方提供贿赂。按照职务行为是否违背职责义务，受贿行为有违背职务与不违背职务之分一般地说，尽管各国、各地区受到各自历史传统、法律文化的影响，但是法律关于受贿罪行为的规定，均包括有违背职务受贿和不违背职务受贿。至于受贿主体违背职务的具体规定，各国不尽相同。对此大体有两种模式:(1)犯罪主体的受贿行为，不论是否违背职务，同样构成受贿罪，被规定于同一法条中。法国、奥地利、俄罗斯、朝鲜等国家都是如此规定的。如俄罗斯刑法第290条规定。“公务员本人或者通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质利益等形式的贿赂，为行贿人或其被代理人的利益而在其职权范围内实施某种行为(或不作为)，或者利用其职务之便进行庇护或纵容的，判处……的罚金，或者5年以下剥夺自山;并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利”。 陈忠林．论犯罪构成各要件的实质及辩证关系[M]．载陈兴良主编．刑事法评论．北京：中国政法大学出版社，2000．4-13．
(2)犯罪主体不违背职务的受贿与违背职务的受贿，分别规定在不同的法条，并对违背职务的受贿规定的刑罚重于不违背职务的刑罚。如瑞士刑法典第315条(索贿)规定“当局成员、官员、法官、仲裁人、官方聘请的鉴定人、文字翻译或口头翻译，为将来的违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺礼物而不属于他们的利益的，处3年以下重惩役或监禁刑”。第316条(接受礼物)规定“当局成员、官员、法官、仲裁人、官方聘请的鉴定人，文字翻译或口头翻译，为将来的不违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺礼物而不属于他们的利益的，处6个月以下监禁刑或罚金。”采取这种立法例的国家还有意大利、德国、西班牙、日本、韩国、泰国以及我国的澳门地区、台湾地区。
比较上述不同国家和地区关于受贿行为是否违背职务的两种立法例来看，后一种立法例更有利于预防和打击受贿犯罪的滋生和蔓延，其原因在于受贿行为本身已是利用职务或从事公务之便。既使其受贿行为不违背职务，也是与其应履行的义务不相容，侵害了职务和职务行为的廉洁性(公正性)和人民大众对职务和职务行为的信赖。而违背职务的受贿行为.往往比不违背职务的受贿行为带来的影响和危害性更大、更严重。因此.许多国家在刑法上，不仅明确地分别规定违背职务和不违背职务的受贿，而且分别规定了轻重不同的法定刑。这种立法例更有助于公职人员忠于职守，保证国家机关及其公职人员的廉洁与公正，维护国家机关及其公职人员的良好形象与信誉。
多数国家大都将受贿行为区分为二阶段，并分别予以犯罪化，第一阶段的“要求或期约”阶段，第二阶段为“收受阶段”。从各国、各地区刑法规定受贿者的行为方式来看.其所处罚之行为不限于收受贿赂。即收受贿赂以前的“要求”或“期约(许诺)”的行为，均成为处罚之对象。“要求”系受贿者请求给予贿赂或不正当利益的意思表示，而“期约”则是受贿者与行贿者双方意思合致而将来交付贿赂之约定.而“收受”则指受贿者已自行贿者取得贿赂或其处分权。在行为之阶段上必须先有要求，然后达成期约，最后进而收受，惟并不要求此三个行为阶段皆须经过.有一于此.受贿者之犯罪即告成立。再如三个行为阶段逐一实施.但亦不成立三罪，依吸收犯之法理.后行为吸收前行为，故只成立收受贿赂罪，而不论其他。采取这种立法例的有日本、韩国、奥地利、西班牙、瑞士、德国、美国等国家以及我国的澳门和台湾地区。如日本刑法第197条规定“公务员或仲裁人.就职务上的事项，收受、要求、或者约定贿赂的，处五年以下惩役……”，西班牙刑法第387条规定:(公务员)如果为了放弃执行其职务上应该执行事件，而索取、接受、或承诺礼品的.应处以长期监禁，并处以礼品价值二倍之罚金。
比较上述不同国家和地区这种立法例来看，国外和我国台湾、澳门地区刑法都认为，受贿犯罪的危害并不在于受贿者是否收受了贿赂，而在于其侵害了职务行为的公正性或廉洁性和人民大众对职务行为的信赖，这种规定既有利于从严惩治受贿犯罪，也有利于避免司法机关(如我国)在受贿罪既遂与未遂问题上的不同理解，以保证执法的公正与统一。同时也有利于解决事后受贿的问题的认定。
（三）外国经验对我国的借鉴意义
我国惩治贿赂犯罪的立法与国外贿赂犯罪立法相比，既有共同之处，又具有自己的特色。相比较而言，国外刑法典对受贿罪的规定更细密详尽，对各种形式的受贿行为多均一一单列罪名，并注重判处罚金和附加剥夺公权或担任公职的权利。这反映了各国对受贿罪缤密规定，从严处罚的精神。而我国刑法关于公职人员受贿罪的规定.尽管1997年修订后的刑法较之以前虽详细些，但与国外比较仍显比较粗略、简单，罪名单一。有些问题在实践中仍缺乏明确性.只能以诸多司法解释辅之。此外就刑事责任而言，我国刑法虽规定了生命刑，但没有规定罚金刑和剥夺担任公职的权利的资格刑，不能说不是一个遗憾。多适用罚金刑和资格刑，对贿赂罪这种贪利性犯罪有特别重要的意义，这显然有利于打击和预防贪污受贿这些的贪利性职务犯罪。综合这些，笔者认为，尽管贿赂罪一直是刑法理论重点研究的对象，但是，由于我国正处于社会转型时期，实践中出现的一些新问题也见待研究，因而许多问题有深人探讨之必要。为此笔者籍通过比较研究，力求吸收联合国和其他国际组织以及国外许多国家受贿罪的立法成功经验，以完替我国的贿赂犯罪的刑事立法，加强对腐败行为的惩治和预防，开展反腐败的全球国际合作。
四、完善我国贪污罪的刑罚立法的建议
我国现行刑法对贪污犯罪规定了严厉的惩罚措施，然而贪污犯罪却依然呈蔓延之势。虽然贪污犯罪蔓延原因十分复杂，然而对法定刑设计上的种种缺陷不能说不是个重要的因素。鉴于此，笔者建议对贪污罪的法定刑作以下完善：
（一）优化法定刑罚幅度
在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵与外延之间是成反比例的，构成要件的表述越抽象、越概括、内涵就越小，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：
（1）个人贪污5千元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并处罚金刑，我们可以以2年徒刑为界，将其划分为2年以下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7年至10年有期徒刑四个量刑档次；
（2）个人贪污5万元以上不满10万元的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节严重的，处无期徒刑，并没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒刑、10年至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；
（3）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次。 严恒．贪污罪、职务侵占罪之辨析[J]．中国刑事法杂志．2000(1)．3-15．

加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重的观念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污（5千元）犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪（500—2千元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。
（二）增设罚金刑
罚金是一种无须定义就能让人确知的刑罚方法。在我国，法律不允许将自由刑与罚金易科，但是很多国家己经建立了这种易科罚金制。罚金刑和短期剥夺自由刑都是刑罚，它们所剥夺的分别是犯罪人的金钱和自由，而金钱和自由都是犯罪人犯罪前所拥有的。对犯罪人自由的剥夺或者是金钱的剥夺，都是对犯罪人的惩罚。罚金刑和短期剥夺自由刑易科，就是将犯罪人所拥有的自由权与财产权进行交换，既然要交换，就必须根据平等的原则，对互换的双方的价值作一番估量，以衡量互易的得失，不论是自由还是金钱他们的价值有多高，总有一个衡量的尺度，只要法律规定了交换的尺度，这种交换就成为一种简单易行的方法。所以说，短期剥夺自由刑易科罚金，不但是合理的，也是可行的。 朱孝清著．论贪污贿赂罪的几个问题[J]．人民检察．1998(3)．8-15．

关于罚金刑数额的确定原则，各国有三种立法例：一是以犯罪情节为根据，即在刑法中明确规定，根据犯罪情节决定罚金数额。二是以犯罪人的支付能力为根据，即刑法中明确规定根据犯罪人的支付能力确定罚金数额。三是以犯罪情节论我国的罚金刑为主，同时考虑犯罪人的支付能力。第一种立法例，体现了罪刑相适应原则及平等观念，但对支付能力不同的犯罪分子判处同等数量的罚金，仅仅是形式上的平等，实际上这样做不顾及罚金能否缴纳、犯罪人心理压力大小，既不公平，也不利于刑罚目的的实现，因此很少有国家采用。第二种立法例，考虑的是犯罪人的支付能力，而不考虑犯罪人的刑事责任，与罪刑相适应原则不符，因此也很少有国家采用这种原则。第三种立法例，兼顾犯罪人的刑事责任及支付能力，既能体现罪刑相适应原则，又符合刑罚个别化的要求。此原则可以说是对前两种原则的利弊得失进行权衡的结果，因此为世界上绝大多数国家的刑法典所采用。我国的刑法典采取了第一种立法例，其第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”这种规定不顾及犯罪分子的支付能力，使得部分支付能力差的犯罪分子确实无力缴纳罚金，出现罚金刑执行难的问题。有鉴于此，我国最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”这是非常可取的，但这终究只是司法解释，其法律效力是无法和刑法条文相比的。因此，在以后刑法的修改中，应该确定以犯罪情节为主、同时考虑犯罪分子的支付能力的罚金刑数额确定原则。 胡陆生．联合国反腐败公约．履行途径与刑法完善[J]．暨南学报(哲学社会科学版)．2006(5)．10-14．

此外，完善罚金刑减免执行制度,该制度是指由于犯罪人遭遇到不能抗拒的灾祸，缴纳罚金确实有困难的，法院可以裁定酌情减少或者免除。我国刑法第53条、刑事诉讼法第219条规定了罚金刑的减免制度，这里的“不能抗拒的灾祸”是指如地震、火灾、水灾、车祸、重病、劳动力伤亡，以至影响缴纳罚金的，还有那种家属确实困难，主要劳动力下岗，靠领取最低生活保障金或者全靠犯罪分子打工来维持生活，经查证属实，法院视其情节裁定减少或免除。对于因故死亡的犯罪分子的罚金，因犯罪分子死亡就是其刑罚的终止，不应继续执行，应裁定终结执行。
（三）增设资格刑
“资格刑是对特殊个人参与社会生活的重要资格进行剥夺的刑罚方式，它由此使受刑人有了耻辱的痛楚感，同时使其实际处于社会权利的某种缺损状态。对少数受刑人来说，这种权利缺损的痛苦可能比短期自由刑更大。对整体社会来说，资格刑更有利于实现社会预防”。资格刑是针对受刑人特别具有的某种行为能力施予的刑罚方式。他通过剥夺个人权利资格来限制人的行为能力，这显然是造成受刑人精神痛苦的根源，同时它体现了社会预防犯罪的切实需要。与自由刑执行有所不同的是，通过剥夺受刑人某种社会活动的资格，执法者不再担心犯罪人会从社会某种隔离状态中脱逃，它通过一种无形的隔离方式，在一定期限内不仅把犯罪人置于政治社会之外，还将其置于市民社会的某些具体环境之外。这对于社会来说;无疑有惩罚与矫治的意义。
学界在两种意义上谈论资格刑的复权制度，其一是提前恢复资格，即对被宣告资格刑的犯罪人，当其具备法律规定的条件时，审判机关提前恢复其被剥夺的权利或资格的制度。从该意义而言，资格刑的减刑制度属于复权制度范畴。其二是消灭前科，即刑罚执行完毕或免除后，当其经过一定的时间或具备其他条件时，国家就将行为人视为未曾有过犯罪行为。在消灭前科基础制度未建立前，谈这种意义上的资格刑复权为时过早。资格刑减刑制度的完善对我国现阶段较为现实与可能。基于刑罚目的在刑罚执行中的逐步实现、刑罚适用依据(犯罪人情况)在刑罚执行中的改善、国外立法以及避免刑罚过剩等原因，资格刑减刑制度有其存在的合理根基。“刑罚过剩”是资格刑废除论者的重要理由，但随着资格刑分立制的贯彻，有效地避免资格刑过剩的重要方法是在资格刑执行制度中引入资格刑的减免制度。我国立法也为资格刑的减刑指引了方面。刑法规定:“在死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第四条:“在有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。”但对于资格刑具体减刑制度内容，如适用范围、减刑条件、实际执行期限、减刑的起始时间、减刑次数及幅度、减刑程序等，却未加重视。我们认为，可以考虑将自由刑的减刑与资格刑减刑制度合一。如减刑后，实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一;以悔改表现或立功表现为减刑条件等两者可以共用之。
随着社会的进步与要求，我们可以对一些犯罪恶性不深、过失犯罪的犯罪人扩大资格刑的适用，这也是对犯罪人的一种惩罚方式，对于这些人来说，没有必要在监狱里受刑，从而减少刑罚成本。
（四）废除死刑
对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗？我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辨证统一，当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑法；对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污犯罪的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。深层次的问题涉及到应树立什么样刑法观念，重刑还是轻刑？“刑法与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的概念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法制观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪行相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到，对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性、死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等副作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存在不可改造的罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污