法理学考试问答题汇总.doc

法理学考试参考资料
1.法学是以法律、法律现象及其规律为研究对象的学问或知识理论体系。
2.法学体系是指法学研究的范围和分科，即是由法学的各个分支学科构成的一个有机联系的整体。
3. 法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。是关于法学的一般理论、根底理论和方法论。在我国，法理学这一名称在本世纪二十年代就已出现。它是法学的根底局部，也就是说它是法学的根底理论。
第一章 法的概念
五、论述题
试论述法的现象的相对独立性。
没有固定答案，以下是主要得分点：
第一， 法的现象受到社会经济关系制约。
第二， 法的现象相对独立于社会经济关系。
a) 法的现象在具有客观性的同时，人的理性使它相对独立于经济关系。
b) 经济关系不是法的现象的唯一决定因素。
c) 法学家与法律家共同体也影响着法的现象的相对独立性。
d) 作为制度或规那么层面的法律，与特定经济根底的关系是间接的。
第三， 法的现象具有形式性与自治性。
第四， 法的现象反映人们认识规律、表达意志到创制规那么的过程。
第二章 法律要素
三、名词解释
1. 权利规那么又称授权性规那么，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规那么。
2. 法律概念是指人们从各种事实中抽象出它们的共同特征并赋予其法律意义后而形成的权威性范畴。
3. 法律原那么是指能够作为法律规那么根底或根源的原理或准那么。法律原那么可以说是法律的精神和价值。
四、简答题
1.法律标准有哪些局限性？
〔1〕法律标准无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。
〔2〕法律标准有僵化的潜在势力。
〔3〕语言的拙劣性。
〔4〕法律标准有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
〔5〕法律标准是抽象的、一般的，适用时总要经过法律推理，而这种推理过
程及其复杂，因而也暴露了法律标准的弱点。
2.法律原那么有哪些特征？
〔1〕法律原那么是法律标准的根源性依据。
〔2〕法律原那么具有极强的稳定性。
〔3〕法律原那么不设定具体的、确定的事实状态。
〔4〕法律原那么对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用。
〔5〕法律原那么有时也能作为直接的行为标准或作为法律适用的具体依据起作用。
〔6〕法律原那么也有局限性。
3. 简述法律原那么的功能与作用。
在法律创制中的功能与作用：
〔1〕法律原那么是构建法律制度的根底，是制定各级法律、法规的依据。
〔2〕法律原那么保证了法律系统的有要统一，是法律制度内部协调统一的重要保障。
〔3〕法律原那么在法治秩序的建设中有重要的导向作用。
在法律实施中的功能与作用：
〔1〕指导法律的执行，主要表现在对法律解释和推理有重要指导意义。
〔2〕弥补法律漏洞，强化法律的调控能力。
〔3〕对自由裁量权的合理限制。

第三章 法律的分类

三、名词解释
1. 成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以系统的标准性文件形式出现的法律，因此又称制定法。
2. 社会法是现代在公法和私法分类的根底上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。
3. 法系，也可称为法的谱系，是指由于共同的历史文化传统而形成的具有某种共性的法律的网络。许多国家的法律，由于具有共同的历史文化传统，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法等方面表现出相似性，它们就可以构成一个法系。
4. 标准性法律文件的标准化是指各种国家机关依照法定职权和程序而制定的、属于法的各种形式的各种标准性文件，应当有统一的规格和标准，从而使一个国家的法的表现形式成为规严整、和谐统一的有机整体。
四、简答题
1.公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些？
〔1〕调整对象不同。分别是国家与个人、个人与个人、市场主体与社会。
〔2〕作用方式不同。分别是国家强行干预、私法自治、宏观调节。
〔3〕法的本位不同。分别是国家利益本位、个人利益本位、社会利益本位。
〔4〕价值目标不同。分别是公平与秩序、自由与效益、公平与秩序和自由与效益的统一。

五、论述题
试论标准性法律文件的系统化的意义及其形式。
标准性法律文件的系统化，是指对一国的各种标准性法文件进行整理并使之形成系统的活动。标准性法律文件系统化具有重要的意义，主要表现在：第一，有利于维护和促进国家法制的统一，建立一个和谐一致的法律体系。第二，有利于法律的实施。第三，有利于国家的立法活动。标准性法律文件系统化的方法主要有两种根本形式，一是法律汇编，一是法律编纂。
〔一〕法律汇编
法律汇编，也称法规汇编，是指国家机关或者其他组织按照一定的标准将有关标准性法律文件加以系统编排的活动。法律汇编具有系统化的特点，但是它并不改变原标准性法律文件的内容，并不制定新的法律，因而不是一种立法活动。另外，国家也没有法律对这一活动进行标准。除国家立法机关进行法律汇编的活动之外，其他国家机关、社会团体和组织以及教学和研究部门也根据自己的需要进行法律汇编的活动。
随着我国法制建设逐步走向深入，法律汇编越来越活泼。比拟系统的法律汇编的出版，主要有全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编的?中华人民共和国法律汇编?、?中华人民共和国法律和有关法规汇编?，国务院法制局按业务性质分类分卷编的?中华人民共和国现行法规汇编?以及其他组织编的?中华人民共和国法律全书?、?中华人民共和国法律法规全书?等。
〔二〕法律编纂
法律编纂，又称法典编纂，是指国家机关将属于某一法律部门的现行的所有标准性法律文件进行整理加工从而使之成为统一的、系统化的法律或法典的活动。
法律编纂既要整理现有的法律法规，消除其中相互矛盾和重叠过时的内容，还需要补充新的标准，因此它是一项国家的立法活动，必须由法定的立法机关按照法定的程序进行。法典编纂曾经在19世纪的资本主义国家蔚然成风，也对开展中国家有深远的影响，但在二战之后，法典编纂那么不如过去那样盛行，各国立法多采取单行法的形式。我国是成文法国家，法典编纂在我国历来受到重视，今天我国已有宪法典、刑法典、诉讼法典等多部法典，但我国的民法典尽管人们盼望多年，但它却历经风雨，“千呼万唤不出来〞，至今尚在酝酿之中。

第四章 法律体系
三、名词解释
1. 大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为根底，
以1804年?法国民法典?和1896年?德国民法典?为代表的法律，以及在其法
律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。

2. 法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原那么划分的同类法律标准的总和。

3. 公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和。包括行政法、组织法、财政法、刑法等。

4. 法律体系是指一个国家的全部现行法律标准分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体，即部门法体系。
四、简答题
1.简述法律部门划分的原那么
(一)客观原那么。
(二)目的原那么。
(三)平衡原那么。
(四)开展原那么。
(五)主次原那么。
2.如何区别民法、商法与经济法三个法律部门？
民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律标准的总称。商法法律部门是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律标准的总称。经济法法律部门是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律标准的总称。
民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同，民法调整一切平等主体的相关关系，商法调整的是商事关系或商事行为。由于我国实行民商合一，民法的有关概念、原那么也适用于商法，但随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的开展，商法作为一个独立的法律部门会逐步得到成认并达成共识。
经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法不同。平等主体之间的经济关系由民法调整，非平等主体间的经济关系〔或称经济领域中的纵向关系〕由经济法调整。

第五章 法律权利与义务
三、名词解释
1. 权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有法律所确认的权利和承当义务的能力或资格，它是有关主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件。
2. 权利为规定或隐含在法律标准中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

3. 法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。
4. 法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种客观情况的总称。
四、简答题
1. 如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心？
〔1〕法律的调整重心经历了从传统的权力与个人义务之间服从关系到权利与权力之间制约关系的重大转变。
〔2〕如何制约权力、保护权利始终是法治社会中法律重要的任务所在。
〔3〕如何正确平衡权力与权利之间的关系也是现代法律最大的难题所在。

2. 简述权利与义务的关系
〔1〕结构上的相关关系
权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。
〔2〕数量上的等值关系
权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。
〔3〕功能上的互补关系
法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。
〔4〕价值意义上的主次关系
古代法律是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差异。

五、论述题
试论述当代中国社会主义法律体系。
当代中国社会主义法律体系，是指的由我国现行的各个法律部门所构成的一个有机联系的整体。我国目前已经根本建立起以宪法法律部门为核心和根底的、具有中国特色的社会主义法律体系的框架。这个框架包括以下一些主要的法律部门。
〔1〕宪法法律部门。作为部门法的宪法，是我国社会主义法律体系的根底和主导性的法律部门，是其他部门法所有标准性法律文件的最高依据。
〔2〕行政法法律部门。行政法是标准和调整行政法律关系的法律标准的总称，主要内容包括行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法等。
〔3〕民法法律部门。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律标准的总称。其中，财产关系是人们在生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系，人身关系是指与人身密切联系、不具有直接财产内容的社会关系。
〔4〕商法法律部门。是指调整商事法律关系主体和商业活动的法律标准的总称。
〔5〕经济法法律部门。是调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济关系的法律标准的总称。
〔6〕劳动法和社会保障法法律部门。劳动法是指调整关于劳动关系以及由劳动关系产生的其他关系的法律标准的总称，社会保障法是调整有关社会保障和社会福利关系的法律标准的总称。它主要是对于年老、患病、残疾、待业等丧失劳动能力者的物质帮助的各种措施，
〔7〕环境与自然资源法法律部门。是关于保护人类生存环境、开发利用和保护自然资源、防治污染和其他公害的法律标准的总称。环境法主要是针对生态环境的保护，自然资源法主要针对自然资源的开发、利用、治理和保护。
〔8〕军事法法律部门。军事法是有关国防建设和军事管理的法律标准的总称。
〔9〕刑法法律部门。刑法是规定关于犯罪和刑罚的法律标准的总称，是我国法律体系中的一个根本法律部门。
〔10〕诉讼程序法法律部门。诉讼法是调整诉讼活动关系的法律标准的总称。其主要内容包括司法机关与诉讼参与人之间的权利义务，诉讼活动应当遵循的原那么、制度、程序、方法，检察或监督诉讼活动特别是侦查、审判活动是否合法以及执行程序等。
第六章 法律行为

三、名词解释
1.违法行为是指具有法定责任能力的主体违反法律规定，造成社会危害，产生法
律责任的有过错的行为。
2. 法律行为，是指由法律规定的或从法律中演绎出来的具有法律意义的能发生法律后果的行为。
3. 代理是一种法律行为，是指行为主体〔代理人〕根据法律的授权或指定，以及其他主体的委托，在被指定或被委托的权限范围内，以他人〔被代理人〕名义从事法律行为，并由他人〔被代理人〕承当法律后果的行为。
4. 积极行为，又称“作为〞，是行为主体积极、主动作用于客体的活动，表现为做出一定的动作。
5. 要式行为是指必须具备特定形式或者遵循特定程序才能发生法律效果的行为。通常，对于涉及重大利益与需要慎重决定的行为，法律会规定必须以某种特定的形式做出。
四、简答题
1.试比拟法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。
〔1〕法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为核心要素的行为。事实行为是与民事法律行为相对应的概念，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。
〔2〕民事法律行为与事实行为的核心区别在于行为中是否存在产生民事法律关系的意图。具备这种意图，该行为构成民事法律行为；反之，那么构成事实行为。民法上区别民事法律行为与事实行为，其主要目的在于区别其行为的生效要件。
〔3〕无论民法上的法律行为还是事实行为，都能产生一定的法律效果，因此，它们都属于法理学意义上的法律行为。
五、论述题
构成法律行为的内在要素是什么？
法律行为的内在要素主要包括行为主体的行为意志和认知能力。
〔1〕行为意志
行为意志是指人们基于需要、在动机的支配下为到达一定目的而实施行为的心理状态。行为意志包括三个层次：需要、动机和目的。人的行为是由需要引起的，需要是促使动机形成、鼓励行为产生的最根本力量。目的作为行为意志的一个层次，是指行为者预想到达并力求实现的某种目标和结果。对于行为主体来说，他的任何一个行为都是出于一定的目的。在法律行为的结构中，目的构成行为的灵魂。目的给予行为以规定性，并指引着行为的方向和路线。目的与动机是两个既有联系又有区别的概念。其联系主要表现为：目的和动机都是人们进行活动的精神力量，是行为过程中紧密相连的两个环节。它们的区别在于：首先，二者的侧重点有所不同。目的侧重于行为的结果，动机侧重于行为的起因，其次，二者的形成不同。目的的形成肯定是自觉的，而动机的形成可能是自觉的，也可能是自发的，
〔2〕认知能力
认知能力简单地说就是行为主体对自己行为可能产生的结果和法律意义的认识。在行为过程中，认知的作用主要在于对行为进行判断和选择。具备认知能力的行为主体在判断的根底上，通过选择以决定如何做出行为。人的认知能力的有无和水平的上下直接影响行为的法律意义，特别是法律责任的承当。〕如果一个人缺乏认识和判断行为后果和行为意义的能力，那么他的行为就不可能构成法律行为，就不会产生法律效果。法律上，正是根据认知能力的有无和强弱，将作为行为主体的自然人划分为完全行为能力〔责任能力〕人、限制行为能力〔责任能力〕人和无行为能力〔责任能力〕人。具有不同行为能力的人，其法律行为的效果大相径庭，法律责任的承当亦有区别。

第七章 法律责任

三、名词解释
1. 所谓过错责任，是指以存在主观过错为必要条件的法律责任，换言之，即承当责任以其行为有主观过错为前提的一种责任。
2. 法律责任是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承当的法定强制的不利后果。
四、简答题
1. 简述法律责任对于法律实施的意义。
〔1〕从法律标准的逻辑结构上看，法律责任的规定是使法律具有操作性和有效性的关键所在。
〔2〕从法律的标准功能看，法律责任具有保证法律目的实现的功能。
〔3〕从法律实施主体角度看，追究法律责任是执法机关和司法机关主要的法律活动，也是立法机关的重要内容。
2. 在我国的法律规定中，法律责任的免除有哪些条件与情况？
〔1〕时效免责。
〔2〕不诉免责。
〔3〕自首、立功免责。
〔4〕补救免责。
〔5〕协议免责或意定免责。
〔6〕自助免责。
〔7〕人道主义免责。
3. 简述法律责任的特点。
3. 法律责任是社会责任的一种，它与其他社会责任(如政治责任、道义责任等)有密切联系，但是法律责任与其他社会责任有原那么的区别，法律责任的特点在于：
第一，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而形成的责任关系，即主体Ａ对主体Ｂ的责任关系。
第二，法律责任还表示一种责任方式，即承当或追究否认性、不利性后果。
第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。
第四，法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜在保证的
4. 试述法律责任于法律制裁的关系
法律责任与法律制裁具有密切的联系，前者是后者的依据与原因，后者是前者的必然结果。首先，是否对主体进行法律制裁取决于其是否负有法律责任，如果主体的行为不构成责任就不能对其进行制裁；其次，法律制裁的性质应当与法律责任的性质相适应，例如，对于民事责任主体只能实施民事制裁而不能实施刑事制裁；再次，法律制裁的范围、程度、方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定，不能对主体实施与其应当承当的法律责任不符的制裁手段
五、论述题
试述法律责任的构成要件
法律责任的构成要件是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承当法律责任时进行分析判断的标准。
根据违法行为的一般特点我们把法律责任的构成要件概括为：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。
(一) 主体，即责任主体，指违法主体或者承当法律责任的主体。
(二) 过错，即承当法律责任的主观成心或者过失。
(三) 违法行为(参见违法行为局部)。
(四) 损害事实，即受到的损失和伤害的事实，包括对人身的、对财产的、精神的(或者三方面兼有的)以及政治影响的损失和伤害。
(五) 因果关系，即行为与损害之间的因果关系。
第八章 立法原理
三、名词解释
1. 法典编纂是有法律创制全的国家机关将现在的法律标准进行分类、协调、整理、废止、修改和补充，最终形成一个统一的法典的一项活动。
2. 法的创制是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序进行的制定、补充、修改和废止法律以及认可法律的一项专门性活动。法律的创制也可以称为“法的创立〞、“法的制定〞。
3. 立法体制，又称为法律创制体制，是指有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。法律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。
四、简答题
1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为哪几个阶段。
〔1〕法律议案的提出。
〔2〕法律草案的起草。
〔3〕法律草案的审议。
〔4〕法律草案的表决。
〔5〕法律的公布。
2.简述法典编纂的条件。
法典编纂是一种法的创制活动。它如同创制一部新的法律一样，需要具备一定的条件才能进行。这些条件主要有：
〔1〕在编纂法典之前，要有一定数量的、同类的标准性法律文件存在，并且这些标准性法律文件中的一些或一局部已不能适应开展了的社会情势和需要；
〔2〕社会关系的开展需要用统一的法典来对每个权利主体的行为进行标准和调节。
〔3〕从事法典编纂工作的人(立法者)具有编纂法典所需要的根本立法技术。
〔4〕要有编纂法典的法定职权或授权，且应有较为完善的不同于立法程序的法典编纂程序。
五、论述题
“一个国家、一个社会，没有法律，不实行法治,是无法存在的，也没有其他手段可以完全代替法制的功能与作用。反之，有了法律或法治，也不能完全代替其他社会控制手段的功能与作用。所以，社会没有法律是万万不能的，但法律也不是万能的。〞试对这段话进行评析。
〔没有固定答案。以下是根本的得分点〕：
第一，法律只是众多社会调整方法的一种。
第二，法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。
第三，法律具有滞后性。
第四，法律的非自足性。
第五，法律可能会导致个别非正义。

第九章 司法原理
三、名词解释
1. 法的适用，通常简称为“司法〞，是法的实施的重要方式之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在我国，司法机关是指人民法院和人民检察院。
2. 法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和催促，这是广义的法律监督。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和催促。
3. 执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻执行实施法律的活动。狭义的执法概念，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻执行法律的活动，谓之为“行政执法〞。
四、简答题
1.简述司法权与行政权的区别
〔1〕行政权在运行时具有主动性，而司法权那么具有被动性。
〔2〕 行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权那么具有中立性。
〔3〕行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
〔4〕行政权在开展与变化的社会情势中具有应变性，司法权那么具有稳定性。
〔5〕行政权具有可转授性，司法权那么具有专属性。
〔6〕行政权主体职业的非法律性，司法主体职业的法律性。
〔7〕行政权效力的非终极性，司法权效力的终极性。
〔8〕行政权运行方式的非交涉性，司法权运行方式的交涉性。
〔9〕行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性，司法权的管理关系上那么是非服从性的权力。
〔10〕行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
2.法律程序对司法权的约束主要作用表现在哪些方面？
第一，法律程序是限制审判权的重要机制。
第二，法律程序是法官进行理性选择的有效措施。
第三，法律程序还是判决结论成立和产生实效的前提。
第四，法律程序是法院解纷效率的保证。
五、论述题
论述法的适用的根本原那么。
法的适用过程中必须遵循的根本准那么主要有以下几项：
〔一〕．司法法治原那么
这条原那么通俗地说就是“以事实为根据，以法律为准绳〞。
〔二〕．司法平等原那么
这条原那么通俗地说就是“公民在法律面前一律平等〞。
〔三〕．司法权独立行使原那么
司法权独立行使原那么要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干预；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。
在我国，法官受到来自个方面的监督，有来自党的监督、来自人大的监督、来自上级的监督、来自其他国家机关的监督、来自人民群众的监督。这是违背司法权的性质的，试想：〔1〕在众目睽睽之下，法官如何沉着、理性的进行审判；〔2〕许多人认为，我国法官素质偏低，所以要监督，解决这个问题不是靠监督，而是靠抬高进入法官队伍的门槛〔我国从2002年开始的司法统一考试就是其中的一个措施〕，反过来说，你怎么就可以保证去监督的人是可靠的呢。西方法治国家的成功经验是：要想成为法官比登天还难，但既然成为法官，人们就像对待神那样尊敬你；法官的地位是超然的，从来不受到任何无端的监督，只有议会可以弹劾法官，也恰恰是这个最不受监督的地方，产生的腐败最少。
〔四〕．司法责任原那么
司法责任原那么，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承当的一种责任制度。
我们现实中采用的“错案追究制〞，其初衷是好的，但由于没有考虑到很多东西，是这个制度在现实中走了行，别的不说，就提一点：法官为了逃避责任，什么案子都问上级法院的意见，也就是说，所判的案子都是按上级法院的意思办的，那么，我们想一想，当事人要上诉的话就没有任何意义。
第十章 法律程序

三、名词解释
1、法律规定的人们从事法律行为时必须遵守的过程、方式和手续，它是对法律行为的形式要求，是实现实体权利义务的合法方式和必要条件。
2、正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。
四、简答题
1、正当程序对于法治的普遍意义有哪些？
（1） 正当的法律程序是权利平等的前提。
（2） 正当的法律程序是权力制衡的机制。
（3） 正当的法律程序是解纷效率的保证。
（4） 正当的法律程序是权利实现的手段。
（5） 正当的法律程序是法律权威的保障。
2.为什么说法律程序具有相对独立的？
〔1〕 法律程序的合理性有其自身的评判标准。
〔2〕 程序具有独立的可信度。
〔3〕 程序法开展的稳定性和延续性。
〔4〕 程序传统可自成一派。
〔5〕 可能相对落后或超前。
3、简述一般法律程序的特点。
〔1〕 法律程序是针对特定的行为而做出要求的。
〔2〕 法律程序是由时间要求和空间要求构成的。
〔3〕 程序具有形式性。
五、论述题
1.试述正当程序特征与要素？
没有固定答案。但以下要点是得到10分根本分所必要答到的
〔一〕正当程序的特征
1、角色分化
2、有意识的阻隔
3、直观的公正
4、意见交涉
概而言之，正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。
〔二〕正当程序的要素
1、对立面2、决定者3、信息4、对话5、结果

第十一章 法律渊源

三、名词解释
1、法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。
2、标准性法律文件的标准化是指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的标准性法律文件，使一国属于法律渊源的各种标准性法律文件成为效力等级清楚、结构严谨、协调统一的整体。

3、法的溯及力是指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。
四、简答题
1.简述标准性法律文件的系统化？
标准性法律文件的系统化，是指采用一定方式，对已经制度的标准性法律文件进行整理、归纳和加工，使其系统化的活动。
 标准性法律文件系统化的方法：
〔1〕法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的标准性法律文件加以审查，并重新确定其法律效力的活动；
〔2〕法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规内容的前提下，将标准性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列，汇编成册；
〔3〕法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律标准进行审查、修改、补充，并编制新的系统化的法典的活动。
五、论述题
1. 根据你的理解，谈谈原始习惯与法有何不同？
没有固定答案。但以下要点是得到根本分所必要答到的：
（1） 二者产生的方式不同
（2） 二者表达的意志不同
（3） 二者调整的内容不同
（4） 二者的根本目的不同
（5） 二者适用的范围不同
（6） 二者实施的方式不同

第十二章 法律解释
三、名词解释
1. 法律解释，指对实定法标准性含义的说明。
2. 在国外，司法解释是指作为裁判机关的司法机关在法律适用过程中就个案所涉及的问题而对有关的标准性法律文件所进行的解释。在我国的司法实践中，那么主要是指最高人民法院和最高人民检察院分别针对审判和检察工作中出现的法律具体适用问题所进行的解释。
3.立法解释〔狭义〕一般是指全国人大常委会对宪法、全国人大以及其本身所制
定的法律所进行的解释。
四、简答题
1、试述法律解释的必要性？
〔1〕法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的标准标准
〔2〕法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求
〔3〕人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。
2.实质推理的适用范围或者作用是什么？
〔1〕当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
〔2〕当被适用的法律规定模糊时，推演法律合理语义。
〔3〕当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规那么。
〔4〕当被适用的法律规定违背法律客观目的时，躲避不合理的法律。
3. 3.请列举四种最主要的法律解释方法，并对它们作一简要说明。
从中选四并有简要解释即可
〔1〕 语义解释或文字解释或者语法解释或者文理解释。
（2） 论理解释或者体系解释或者逻辑解释
（3） 历史解释或者立法者原意解释
（4） 目的解释
（5） 类推解释
（6） 当然解释
（7） 扩张解释
（8） 限缩解释
（9） 社会学解释
（10） 比拟法解释
（11） 合宪性解释
4.抽象法律解释与具体法律解释的区别？
抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动，它具有立法性质。具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动中，法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案事实的解释性活动，它是司法性质的。可见它们在解释主体、目的、过程与性质都存在差异。

五、论述题
1.法律的运用离不开法律的解释，那么我们应该如何妥当运用各种法律解释的方法?试谈谈你的看法？
答题要点：
第一，法律解释应该首先从文理解释开始，并将其作为所有解释的根底。
第二，如果文理解释能够得出明确的结论，法律解释就到此为止。
第三，如进行文理解释得出复数的解释结果，那么开始采用论理解释或体系解释，继而采用历史解释的方法，以探求法律标准的意旨；在意旨确定的前提下，继续适用扩张解释，限缩解释或当然解释，探查法律的意义内容；如果仍旧不能澄清法律的意义，那么进一步做目的解释，探求立法目的，或者在上述方法已经初步确立法律的意义，再作目的解释，检查是否符合立法的目的；而在法律标准意义内容确定之后，再做合宪性解释，以审查是否符合宪法的根本价值。
第四，如果采用上述解释方法还是无法确定解释结论，那么可以进一步适用比拟法解释和社会学解释；
第五，论理解释、比拟法解释或社会学解释的结果与文理解释结果相抵触时，在不超出法律文义可能的范围时，以文理解释以外的解释〔如论理解释、比拟法解释、社会学解释〕为准；
第六，解释后存在相互抵触的解释命题，但各命题均符合法律意义，此时可进行利益衡量或价值判断，从中选出具有伦理正当性的命题，作为解释结论。

第十三章 法律推理
三、名词解释
1.法律推理是指以法律与事实两个的判断为前提运用科学的方法和规那么为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。
2.形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
3.演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就是必然真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。
4．所谓三段论是由三个直言判断组成的演绎推理，它借助于一个共同的概念把两个直言判断联结起来，从而推出一个直言判断的推理，它包括大前提、小前提和结论三局部。
5.归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原那么的推理。
6.类比推理是指根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。
7.法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最正确的命题以解决法律问题。
四、简答题
1.试述法律推理的特征。
1. 第一，它是法律适用中的一种思维活动。
第二，以法律与事实为两个的判断，即作为推理的前提。
第三，运用多种科学的方法和规那么进行。
第四，其目的是为法律适用结论提供正当理由。
第五，它是以法律为推理对象，首先对法律进行推理、选择和区分论证。
2.简述辩证推理的特点。
2. 第一，辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。
第二，辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。
第三，辩证推理是法官的主观辩证法对法律或案件客观事实的辩证关系的认识的推出过程，它必须建立在事物的辩证法的客观根底之上。
第四，辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的较长的复杂的推出过程。
3.实质推理的适用范围或者作用是什么？
3. 〔1〕当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
〔2〕当被适用的法律规定模糊时，推演法律合理语义。
〔3〕当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规那么。
〔4〕当被适用的法律规定违背法律客观目的时，躲避不合理的法律。
五、论述题
1.试从疑难案件〔针对法官的法律推理而言〕的发生原因出发论述实质推理。
1.第一，实在法的局限性与案件事实的非常规性是形成疑难案件〔针对法官的法律推理而言〕的根本原因。实在法的局限性一般有四种：
〔1〕法律语言的模糊性；
〔2〕法律标准之间相互冲突；
〔3〕法律空白或者漏洞；
〔4〕明显反正或不科学的法律标准。
由于实在法的局限性与案件事实的非常规性两者之间的相互作用，导致了作为法律推理的两个前提的不确定性。因此法官必须对作为三段论推理大前提的法律本身进行重新确定，法官在这一过程中使用的推理形式不一定局限于严格的形式逻辑。这种推理是针对案件所涉的实质内容进行价值判断的有效性证明，因而可称为实质推理、辩证推理、实践推理。
第二，法律适用中的实质推理是指：当推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾或者竞争的法律命题时，法官借助于辩证逻辑从中选择出最正确的命题以解决法律疑难。实质推理是结合了司法直觉、知识与形式推理的复杂推理过程。
第三，实质推理的作用和应用范围：
（1） 当被适用的法律语言模糊时，推演法律合理语义；
（2） 当被适用的法律标准之间相冲突时，确定或者选择其中的合理规那么；
（3） 当法律无明文规定时，弥补法律漏洞；
（4） 当被适用的法律规定违背法律客观目的时，躲避不合理的法律。
第四，实质推理与价值判断之间密切相融，如何进行实质推理中价值判断的理性证立有三种根本的理论取向：法律渊源理论、法律解释理论、法律论证理论。

2.试从辩证推理适用的范围出发分析辨证推理出现的原因。
(1)辩证推理适用的范围：
A、对案件事实及其法律后果法律没有明文规定，且对如何处理此案存在不同以至矛盾的理由。
B、法律虽然有规定，但它的规定是原那么和模糊的，以至可以根据同一规定提出两种或多种对立的处理理由。
C、法律规定就是矛盾的，即存在着两种互相冲突的法律规定。
D、法律虽然有确定规定，但由于新情况的出现，适用这一规定在社会后果上具有严重的不合理性。
(2)辩证推理出现的原因是法律的漏洞、法律的模糊、法律的冲突、法律的不良。统一起来讲就是法律的不确定性。而法律不确定性的根源那么在于塑造法律的社会生活本身是复杂多变化的。

第十四章 法律历史
三、名词解释
1.法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。
2. 法律移植是指现成的可用来表征同时代〔共时性〕的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
3. 大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为根底，以1804年?法国民法典?和1896年?德国民法典?为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。
4.英美法系又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统