论意思表示的瑕疵.doc
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1、前 言人的社会活动通常都受其意志支配,并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。所以,在绝大多数情况下,意志都是法律关系的起点。在私法领域里,这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”,而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。两者之间的关系在于,一个是实质存在,一个是外在表达。民法上所谓意思表示,就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。在此意义上讲,“意思表示”是绝大多数私法关系的当然起点,尤其是私法关系中的合同关系。于是,意思表示理论及其相应制度必然成为所有国家私法制度的一个基本问题,即使是英美国家法律制度也是如此,只是表现形式不尽相同而已。意思表示作为人的内心活动的外部传达或宣示
2、,必然要引出意思与表示是否一致,意思和表示不一致就产生了意思表示瑕疵。意思表示瑕疵对法律行为的效力具有极大的影响,并由此影响到法律关系的建立与稳定。由此可以知道对于具有私法意义的民法而言,意思表示瑕疵具有很重要的位置。当前该理论的研究有很多的分歧,主要分为从法理角度进行研究和比较他国立法角度进行研究。笔者认为都有一定的片面性,对于该理论应该从法理和立法比较两个角度进行探讨。笔者旨在前人探索的结果上探究意思表示瑕疵。首先对我国当前的立法进行一个分析,指出其不足,然后对意思表示瑕疵进行分析,对比国内外立法的优点,对当前立法进行建议。目 录摘要1关键词11.我国立法中关于意思表示瑕疵现状和缺陷11.
3、1关于意思表示瑕疵的内容规定的分析11.2关于撤销权的行使方面规定的分析21.2.1关于行使撤销权的主体的分析21.2.2关于撤销权的行使方式的分析21.2.3关于撤销权行使的限制的分析31.2.4关于撤销权行使的法律后果的分析32. 我国立法中关于意思表示瑕疵不足及缺陷的分析42.1意思表示瑕疵的概念及来源分析42.2意思表示瑕疵之分类与分析52.3英国立法对意思表示瑕疵的规定及比较分析63.关于意思表示瑕疵立法的建议73.1对比台湾立法所得启示73.2对比英国立法所得启示8结 语10注释11参考文献12致谢13ii太原理工大学阳泉学院-毕业论文15论意思表示的瑕疵摘要: 私法自治系借法律行
4、为而实践,法律行为则以意思表示为要素,所以说意思表示实乃实践私法自治的核心。健全的意思表示导致法律行为生效,但意思表示瑕疵会导致法律行为产生不同的法律后果。本文直接从意思表示瑕疵的立法现状入手进行思考,总结出立法的缺陷,而后对意思表示瑕疵进行分析,对比英美法系和大陆法系中的代表(英国和台湾)的立法规定,进而提出对立法的建议,望对立法稍有启发。关键词: 法律行为;意思表示;瑕疵;1.我国立法中关于意思表示瑕疵现状和缺陷意思表示瑕疵在立法现状上的思考和讨论,应该重点放在关于意思表示瑕疵的内容和撤销权这两个方面。1.1关于意思表示瑕疵的内容规定的分析在关于意思表示瑕疵的内容规定的讨论中,该从意思表示
5、瑕疵形态的立法规定和有关意思表示瑕疵法律后果的规定入手。首先,我们发现在现实生活中传统民法规定的各种瑕疵形态都大量存在: 如在司法实务中常见的利用虚假合同进行诈骗(应属单方虚伪表示中的真意保留) , 用假离婚骗取单位多分房(通谋虚伪表示) , 因开玩笑作出赠与承诺引发纠纷(游戏表示) 等情况时常可见, 而由于法律对此类情况没有明确规定, 给司法实务带来处理上的困难。对于一些意思表示瑕疵的形态如误传, 目前在民法通则中没有规定, 只在民通意见中作了规定。对于意思表示错误,按照民通意见的解释只规定了意思表示内容的错误,且主要是针对合同规定的, 对于表示行为错误、动机错误、当时人资格或物之性质的认识
6、错误皆未涉及。其次,现行民法关于意思表示瑕疵法律后果的规定也不详细。对于民法通则第58 条、第59 条关于可撤销与无效法律行为不恰当的规定, 合同法第52 条、第54 条已作了修改。但由于合同只是债的一种发生原因,合同法中的规定主要适用于合同领域, 而立法有关意思表示瑕疵的规定作为法律行为制度的核心内容, 其适用范围包括物权、债权、亲属、知识产权等全部民事活动,如此这般修改法律只于合同法未涉及民法通则,有一定失误。1.2关于撤销权的行使方面规定的分析在撤销权的行使方面, 由于撤销权是形成权, 其特点是依单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭, 因此撤销权的行使对相对人而言有可能导致不公平。1
7、为此各国立法对撤销权的行使作了较周全的限制,具体可从以下几方面考虑:1.关于行使撤销权的主体;2.关于撤销权的行使方式;3.关于撤销权行使的限制;4.关于撤销权行使的法律后果。1.2.1关于行使撤销权的主体的分析民法通则第59 条是关于法律行为可撤销的规定: 对重大误解和显失公平的民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。合同法将“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同”增加为可撤销, 但民法通则对享有撤销权的“一方”并没有明确规定,合同法第54 条第二款规定为“受损害方”。学者们对此认识颇不一致。一种意见认为“根据民法通则第59 条的规定, 享有撤销权的人为重大误解的法
8、律行为中的误解人和显失公平的法律行为中的受害人, 其他当事人概无撤销权。”另一种意见认为“双方当事人均享有撤销权, 因为除受害方的另一方当事人若有撤销权, 则其在一些情况下自己主动撤销合同, 这就可达到使合同无效的目的,若没有撤销权,则其失去了主动撤销合同的可能性”。2对此争论,有学者分析道:“因为撤销权是一种权利, 权利的本质为法律赋予民事主体可以享受特定利益, 其目的是为了保护受害方的利益, 既然是一种权利就可行使也可不行使, 主动权完全在权利人手中, 如果给予受害方当事人这种权利, 就可由受害方当事人根据情况作出是否行使这种权利的决定, 从而真正达到保护受害方当事人的目的。若给另一方当事
9、人以撤销权,则其就有可能助长施害方利用撤销权逃避责任。”3笔者赞成这种观点, 因为若欺诈、胁迫者诱使表意人订立一个假合同或者订立一个显失公平的合同, 当表意人发现其不良意图,而欲请求法院追究责任时,施害者若享有撤销权,就可以利用撤销权撤销合同, 从而逃避责任。1.2.2关于撤销权的行使方式的分析台湾民法第116 条“撤销应以意思表示为之”,按此规定, 撤销权的行使方式, 为向相对人作出撤销该意思表示的表示即可, 无须以特别的方式进行。我国民法通则第59 条和民通意见第73 条规定,撤销权人有权向人民法院或仲裁机关提出撤销请求, “当事人请求撤销的, 人民法院可以酌情予以变更或撤销”, 按此理解
10、, 如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请的方式而直接向相对人以意思表示为之, 或人民法院不同意撤销, 则不发生撤销效力。对于此种通过诉讼或仲裁的方式行使撤销权,有学者认为有如下好处:人民法院或仲裁机构做出的判决、裁定或裁决具有拘束力, 当事人如不能自觉履行,可以强制执行;保证当事人全面、正确、及时地履行判决, 特别是当一方当事人有损害国家、集体或他人利益的恶意,则需要追缴财产时,非通过诉讼不可;防止权利人滥用撤销权。4笔者认为,传统民法中,撤销权主要发生在因欺诈胁迫和错误而为的意思表示中, 由于意思表示健全是法律行为生效的要件, 而法律行为制度主要体现了民法私法自治的精神, 民法对因欺
11、诈胁迫而为的意思表示给予撤销权本身就是对私法自治的体现, 同时由于可撤销的法律行为其影响主要存在于相对人之间, 对社会秩序和社会公共利益影响不大,且法律对表意人撤销权的行使往往作有限制,因而,对撤销权的行使方式似无必要规定特定的方式。1.2.3关于撤销权行使的限制的分析撤销权设立的目的是为了保护表意人的利益, 由于撤销权具有单方行为的特点, 撤销权的行使有可能损害相对人或者第三人的利益, 若权利人滥用撤销权, 对民事交往和社会生活秩序将产生极大的危害。因此各国立法对撤销权的行使除了规定时间的限制外, 还从其他方面作了限制。台湾民法第148 条规定“权利之行使,不得违反公共利益, 或损害他人为主
12、要目的。行使权利, 履行义务,应以诚实及信用方法”。对撤销权的行使同样适用此条的规定。由此可看出,关于撤销权行使的限制一般规定有以下内容:行使撤销权不得违反诚信原则。我国没有规定承认制度, 这给恶意利用撤销权侵害他人利益的行为人留下可乘之机;行使撤销权不得违反社会公共利益, 撤销权保护表意人利益, 如果表意人利益明显有害于社会公益, 则应做必要的自我牺牲;行使撤销权须兼顾相对人利益。台湾民法第87 条、第92 条规定, 因虚伪表示或因欺诈胁迫而为的意思表示其撤销不得对抗善意第三人。1.2.4关于撤销权行使的法律后果的分析民法通则第61 条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后, 当事人因该行
13、为取得的财产, 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任”,合同法也有大致相同的规定,台湾地区民法亦有相似规定(台民113、114 条) 。民法理论认为, 无效法律行为与侵权行为有着本质区别, 因此无效行为并不当然发生民事责任问题。对于有瑕疵的意思表示依法撤销后, 其法律后果只有当相对人或第三人因信其有效而履行了标的物交付后, 表意人才构成不当得利或非法占有, 此时受领人才依法产生返还债务或责任。5大陆法系的民法通常将无效行为后的返还赔偿问题规定在不当得利或侵权规则之中, 而在总则中不加规定。2. 我国立法中关于意思表示瑕疵不足
14、及缺陷的分析2.1意思表示瑕疵的概念及来源分析瑕疵,顾名思义,乃不完整,不健全的意思。而意思表示概念意味着,法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示。自然地,它就应有两个最基本的要素,即意思本身和意思的表达,其中前者是实质要素,因为没有意思,也就没有所谓意思的表示,正如萨维尼所言,“意思表示的基础就是意愿的实在”“一个特定的意思理所当然的要作为唯一重要和生效的因素来考虑”。6自然地,它就应有两个最基本的要素,即意思本身和意思的表达,其中前者是实质要素,因为没有意思,也就没有所谓意思的表示。所以从意思表示瑕疵的来源上给意思表示瑕疵下的定义就是:意思表示由于各种原因未能使
15、意思表示的主观要件和客观要件成为一个完整的结合,也就是说客观要件(表示要素)未能体现主观要件(意思要素)。要深入了解意思表示瑕疵的概念和来源,就须对意思表示的两个要件有个深入的认识,笔者认为应该有以下几方面的问题:第一,如何认识意思表示的主观要件和客观要件;第二,如何理解主观要件和客观要件的关系;第三,主观要件和客观要件在法律关系形成中的轻重之分。在这三个问题当中,前面两个问题属于对意思表示的基本认识问题,应首先明确。第三个问题是一个价值判断方向,是个选择性的制度原则问题。所以,我们可在对前面的两个问题有个了解后,再对第三个问题进行探讨。第一,对主观要件和客观要件的认识。首先要认识的是主观要件
16、。主观要件是意思表示中的根本要素,比作为客观要素的表示要复杂。在主观要件的要件构成上,中国大陆与台湾有区别的是:是否包括表示意思。按台湾学者认为:主观要件包括有行为意思,表示意思,效果意思(交易意思)。7行为意思,指表意人自觉地从事某种行为;表示意思,指行为人认识其行为具有某种法律上的意思;效果意思(交易意思),指行为人欲依其表示发生一定法律效果的意思。行为意思是意思表示的核心要素,是不可缺的。它是由某种意识支配的举动或行为,或有意识作出的表示象征。这也是说,如果一个人无意识或处于无意识状态的举止行为,不能构成行为意思。另外,一些因外界环境或情境所产生的不自由的言行举止不能被视为行为意思。表示
17、意思,又称表示意识,指意思表示人将其举止行为表示的意识;至少是有意识地将其举止行为作为表示的要件。台湾的一些学者认为表示意思是行为人认识其行为具有某种法律行为上意义,他们主张无表示意思则无意思表示,但无表示意思却有表示行为时,且因此给相对人带来了信赖利益损失,那么无意识表示人应对相对人的信赖利益损失予以赔偿。8笔者认为,表示意思有利于维护交易安全,应该是意思表示的构成要素之一。效果意思,也指交易意思,指获得一定法律交易结果的意思,乃具体法律后果的直接基础。效果意思表现于表现行为之中,与表示行为成为一体。其次,客观要件即表示要素。其功能是基于行为意思举止将交易意思及其中所包括的表示意识为他人所知
18、,从而实现意思的外部表达。表示要件的不准确也会引发意思表示瑕疵。理论上,它具体表现有明示,推断表示和默示。第二,主观要件与客观要件的关系。这是关于意思表示中的意思与表示的必然联系或自然存在的关系的争论。9现在的主流看法是,同意意思和表示之间有必然联系。其实,意思与表示之间存在一种必然的关系并不以为着在法律交易行为的实际发生中,意思和表示总是一致。相反,表示在把意思从内心世界带到外部世界的过程中,内容上很可能已经与表意人确实想表达的内心活动有所偏离或差异。第三,意思与表示在法律交易中的地位。这个问题涉及到意思表示瑕疵的解决问题。在学说上有三种见解:1.意思说,以表意人内心的意思为准,以保护表意人
19、。2.表示说,以外部的表示为准,以保护相对人的信赖和交易安全。3.折中说,认为意思说和表示说都是极端,应该折中于二者之间,或以意思说为原则,表示说为例外,或以表示说为原则,意思说为例外,以期适当调和表仪人和相对人的利益,以维护交易安全。现代民法多采折中主义,如台湾民法采折中主义,并以表示主义为原则,以维护相对人的利益和市场交易秩序。2.2意思表示瑕疵之分类与分析意思表示瑕疵通常可分为意思表示不一致和意思表示不自由两种形式。意思表示不一致可分为虚假表示、伪装表示、隐藏表示、错误、误传。10虚假表示,又称心中保留,台湾学者又称之为单独虚伪表示,是指表意人把真实意思保留心中,所作出的表示行为并不反映
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