逐条解读证监会上市公司重大资产重组新规.doc
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1、(完整word)逐条解读证监会上市公司重大资产重组新规逐条解读证监会上市公司重大资产重组新规(上)在线咨询编者按:证监会发布上市公司重大资产重组新规,在此逐条解读.关于修改上市公司重大资产重组管理办法的决定一、第十三条修改为:“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内,向收购人及其关联人购买资产,导致上市公司发生以下根本变化情形之一的,构成重大资产重组,应当按照本办法的规定报经中国证监会核准:【笔记】凡是做重大资产重组出身的酗伴,应该都知道重大资产重组管理办法“第十三条”的由来,即定义“借壳上市”。原上市公司重大资产重组管理办法投行细读笔记里曾提及,判断上市公司控股权变更之日与变更后注入“收购
2、人及其关联人”的资产总额是否超过100%两者之间是永久的关系,本次修改较之以前法规首次明确了判断是否构成实质借壳上市的期间是在控制权发生变更之日起60个月内,即五年,使得条文的执行更有效率。因为,毕竟如实际控制人变更了五年以后,如果上市公司在发生实际控制人变更后向收购人及其关联人购买资产的资产总额超过了实际控制人变更之前的资产总额超过了100%,想套现的早就套现走人了,留下好的资产在上市公司一样是对中小股东有益。“(一)购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100以上;“(二)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控
3、制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100以上;“(三)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告净利润的比例达到100以上;“(四)购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到100以上;“(五)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上;“(六)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(一)至第(五)项标准,但可能导致上市公司主营业务发生根本变化;【笔记】原上市
4、公司重大资产重组管理办法投行细读笔记里曾提及,原办法下若从购买资产资产总额或者评估值入手,寻找上市公司壳时,专找资产总额和负债总额都很大的壳公司,同时净资产规模较小,这样使得购买资产的评估值没有超过上市公司的资产总额,从而绕开原借壳上市的法规。自老办法公布之日起,市场上已发现较多上述案例,甚至出现大量的上市壳公司先进行一把定向增发,扩充资产总额后再发行股份收购资产,使得被收购资产的资产总额不超过定增后上市公司资产总额的100%,同时安排定增的股东减持或者大宗交易给被购买资产的实际控制人,最后达成规避借壳上市的审核.而本法规的修订,使得被购买资产除资产总额超过上市公司合并报表中资产总额的100%
5、外,还添加了营业收入、净利润以及资产净额三个指标,甚至在发行股份数量以及主营业务变更这两条规定上定性了判断,全方位度绝各类规避借壳上市的案例,意即从被购买资产端入手来规避借壳上市的路径基本被完全堵死。“(七)中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形。“上市公司实施前款规定的重大资产重组,应当符合下列规定:“(一)符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求;“(二)上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司,且符合首次公开发行股票并上市管理办法规定的其他发行条件;“(三)上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法
6、违规正被中国证监会立案调查的情形,但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外;【笔记】增加此条款,意即要求借壳上市的壳本身并不能受过处罚及公开谴责,而市场上较多的不死之身很多是受过处罚或者公开谴责想依靠借壳上市打翻身仗的。从一定程序上减少了壳资源.另外,和征求意见稿相比,对于涉嫌犯罪被司法机关立案调查或涉嫌违法违规被证监会调查的情形的适用主体范围,扩大到“最近三年内的”控股股东、实际控制人,但同时在后半句也增加了相应的例外情形。“(四)上市公司及其控股股东、实际控制人最近12个月内未受到证券交易所公开谴责,不存在其
7、他重大失信行为;“(五)本次重大资产重组不存在中国证监会认定的可能损害投资者合法权益,或者违背公开、公平、公正原则的其他情形。【笔记】原上市公司重大资产重组管理办法投行细读笔记里曾提及,控制权的变更可以考虑向无实际控制人变更,因为变更为无实际控制人后如何界定“收购人及其关联人”是一个非常有技术含量的工作,2015年曾经市场有一个案例就是采用这种方式来规避借壳上市,意即上市公司在股权结构上变更为无实际控制人,而实际上在董事会以及高级管理团队里还是有控制权的体现。果不其然,该案例在数次问询之后便了无音讯,直到本法规出台后确认了“上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的
8、,视为具有上市公司控制权”.那其实就是确认了如果是无实际控制人的上市公司,控制权也发生了变更,变成了董事会或者高级管理人员团队,在此基础上,收购人及其关联人的界定就可以被清晰化,收购资产后依然会触发借壳上市。“上市公司通过发行股份购买资产进行重大资产重组的,适用证券法和中国证监会的相关规定。“本条第一款所称控制权,按照上市公司收购管理办法第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散,董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的,视为具有上市公司控制权。“创业板上市公司自控制权发生变更之日起,向收购人及其关联人购买资产,不得导致本条第一款规定的任一情形。“上市公司自控制权发生变更之日起,向
9、收购人及其关联人购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的,由中国证监会另行规定。【笔记】因此从新规判断下来,从技术角度来说,只有两个途径来突破借壳上市,一为“控制权”,一为“收购人及其关联人,如真的是想严管借壳上市,建议对这两条也明确监管。(1)先进行资产整合,再进行控制权变更交易所对控制权的定义共有五个层级,从最常规的持股50以上到最特殊的由中国证监会或者交易所认定,基本上属于判断由易到难。一般来说,为了让上市公司的市值上涨,满足借壳方和上市公司双方的利益,注入资产的规模以及盈利能力一般都是较好的,估值一般存在大幅的增值,对应的股份支付的数量也一般较大,重组完成后原股东的持股比例在50%以上
10、的少之又少,所以大部分的案例均在20%到30的持股比例中浮动。根据现有的市场案例,大部分上市公司控股股东以及被购买资产控股股东为了规避借壳上市,一般会先进行资产整合,完了后原上市公司控股股东在二级市瞅者大宗交易进行减持,以达成实际控制人的变更。由于这种的属于并购重组规避借壳上市的灰色地带,只能通过在并购重组委员会审核时明确要求原上市公司控股股东进行承诺锁定期亦或要求被购买资产控股股东承诺在未来36个月内不以任何方式谋求上市公司控股权等来约束,均属于每一个案例一种操作方法,并不完全能够在明确的法规条文中约定。(2)先进行一次实质借壳上市,再进行后续同一控制下收购由于借壳上市的核心关注点在于控制权
11、是否发生变更,因此如要规避借壳上市,还有可能部分案例存在先拿一块资产进行一次实质借壳上市,待该次借壳上市审批完成后再进行后续同一控制下的收购、资产置换等.对于大部分拥有标的资产的实际控制人来说,此方案难度亦较大,毕竟旗下拥有不相关资产却各自均有规模的民营企业家不多。(3)收购人及其关联人的定义突破按照法规,控制权变更后只有向收购人及其关联人购买的资产总额超过控制权变更前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的100%的才算借壳上市.那么完全可以从“收购人及其关联人”作为突破口,在2015年重大资产重组管理办法新规颁布后,市场上曾经出现过类似的典型案例,就算上市公司实际控制权发生变更,
12、收购的资产也超过了上市公司实际控制权变更前一个会计年度经审计的期末合并财务报表的资产总额,但我如果是向除实际控制权的第三方购买的资产,则也不构成借壳上市。比如A公司发行股份购买B、C、D公司分别持有E公司的70%、20及10的股权,B、C、D三个公司不构成一致行动人也不构成关联人,同时A公司向D公司发行股份或者配套融资使得D公司成为A公司的新的实际控制人,虽然E的资产总额超过了A的资产总额的100%,但是D所持有E的股权仅只有10,A向新的实际控制人D发行股份购买的资产即为E的10%股权,没有超过A本身资产总额的100%,并不构成借壳上市.如果此方案可行,则个人觉得对借壳上市法规是把双刃剑,一
13、方面这种纯技术方法留有了可规避借壳上市的道路,给监管留了道可模仿的口子;而另一方面,这类方法个人则认为非常适合已经在产业链条上进行布局的PE投资机构,PE投资机构的穿针引线以及整合能力,如果能在某个产业链条上将相应的已投上下游各个企业都整合到一个上市公司平台里,其实是中国有潜力产生第五次并购浪潮的动力。除此以外,还有一点可以关注,股东对股份的权益至少包括投票权与分红权,对控制权的判断更注重于投票权的判断,在一致行动人的认定里,也是可以只认定有投票权的才为一致行动人的。举例来说,兄弟俩本来应为当然一致行动人,但是弟弟说只享有分红权,投票权则由于各种原因完全不可摊销的委托给了离异的老婆,则兄弟俩则
14、不能认定为一致行动人.此类从法律上完全设计的非一致行动人关系,其实对并购重组也有一定的借鉴意义。二、第十四条第一款第(一)项修改为:“购买的资产为股权的,其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准,营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准,资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准;出售的资产为股权的,其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。“购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的,其资产总额以被投资企业的
15、资产总额和成交金额二者中的较高者为准,营业收入以被投资企业的营业收入为准,净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准,资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准;出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的,其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。”【笔记】仅仅只是因为第十三条有提及净利润的指标,在本条对净利润的指标进行了定义.第十四条第一款第(四)项修改为:“上市公司在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的,以其累计数分别计算相应数额。已按照本办法的规定编制并披露重大资产重组报告书的资产交易行为,无须纳入累
16、计计算的范围。中国证监会对本办法第十三条第一款规定的重大资产重组的累计期限和范围另有规定的,从其规定.”本条为正式稿新增的规定。三、第四十四条第一款修改为:“上市公司发行股份购买资产的,除属于本办法第十三条第一款规定的交易情形外,可以同时募集部分配套资金,其定价方式按照现行相关规定办理。”【笔记】直接明确借壳上市不允许配套募集资金,没有配套募集资金的借壳上市,减少了外部资金来源来调节被购买资产包的财务数据,堵死了较多希望靠财技进行规避借壳上市的企业的希望。四、第四十六条增加一款,作为第二款:“属于本办法第十三条第一款规定的交易情形的,上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人,以及在交易
17、过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象应当公开承诺,在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份;除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺,其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让.”【笔记】以往市场中大部分的借壳上市案例使得壳价值居高不下,核心是希望通过借壳使得资产证券化的借壳方与希望靠壳炒作而获得上市公司原始股份溢价的原上市公司控股股东双方一拍即合的撮合交易。正是此类撮合交易导致壳价居高不下,甚至使得内幕交易越来越透明化和台面化,有失公平公正公开的原则,损害中小股东的利益。因此本次新规修订,直接要求上市公司原控股股东要在借
18、壳上市完成后锁定36个月,通过时间杜绝可能存在的利益输送,同时要求被购买资产的其他股东一样要锁定24个月,亦是通过时间杜绝临时突击入股,赚取入股前后高额价差的行为。另外,正式稿新增规定:将从原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人直接或间接受让该上市公司股份的特定对象,也应当公开承诺36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份。防止通过该种方式变相规避36个月的限售规定。五、第五十三条增加一款,作为第二款:“未经中国证监会核准擅自实施本办法第十三条第一款规定的重大资产重组,交易尚未完成的,中国证监会责令上市公司补充披露相关信息、暂停交易并按照本办法第十三条的规定报送申请文件;交易已经完成的,
19、可以处以警告、罚款,并对有关责任人员采取市场禁入的措施;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。”【笔记】本条修订则是直接来了个兜底条款,亦即将重大资产重组方案是否规避借壳上市的判断完全交还给了中国证券监督管理委员会,但是个人认为核心还是从法规条文以及技术手段上堵住各种漏洞,本身按照法规条文未约定的情形技术性规避借壳上市的案例从法律行文角度并没有违反本条规定。因此本条规定的设定会变得较为鸡肋。本决定自公布之日起施行。上市公司重大资产重组管理办法根据本决定作相应修改,重新公布。上市公司重大资产重组管理办法第一章总则第一条 为了规范上市公司重大资产重组行为,保护上市公司和投资者的合法权益,促进上
20、市公司质量不断提高,维护证券市场秩序和社会公共利益,根据公司法、证券法等法律、行政法规的规定,制定本办法.第二条 本办法适用于上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例,导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为(以下简称重大资产重组)。上市公司发行股份购买资产应当符合本办法的规定。上市公司按照经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)核准的发行证券文件披露的募集资金用途,使用募集资金购买资产、对外投资的行为,不适用本办法.【笔记】上市公司XX索具拟非公开发行股份募集资金5亿来收购XX传媒的100股权,由于收购
21、XX传媒100%的股权为XX索具非公开发行股份中的募投项目,有了相应的审批,故适用上市公司证券发行管理办法与上市公司非公开发行股票实施细则而不适用于上市公司重大资产重组管理办法。如果XX索具使用原IPO的超募资金来收购XX传媒100%的股权,由于收购XX传媒100%股权并不是IPO时的募投项目,如果该收购触发了重大资产重组的条件,则适用于上市公司重大资产重组管理办法.第三条 任何单位和个人不得利用重大资产重组损害上市公司及其股东的合法权益.第四条上市公司实施重大资产重组,有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息,保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
22、第五条上市公司的董事、监事和高级管理人员在重大资产重组活动中,应当诚实守信、勤勉尽责,维护公司资产的安全,保护公司和全体股东的合法权益.第六条为重大资产重组提供服务的证券服务机构和人员,应当遵守法律、行政法规和中国证监会的有关规定,遵循本行业公认的业务标准和道德规范,严格履行职责,对其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任.前款规定的证券服务机构和人员,不得教唆、协助或者伙同委托人编制或者披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件,不得从事不正当竞争,不得利用上市公司重大资产重组谋取不正当利益.第七条任何单位和个人对所知悉的重大资产重组信息在依法披露前负有保密义务。禁止
23、任何单位和个人利用重大资产重组信息从事内幕交易、操纵证券市场等违法活动。第八条中国证监会依法对上市公司重大资产重组行为进行监督管理.中国证监会审核上市公司重大资产重组或者发行股份购买资产的申请,可以根据上市公司的规范运作和诚信状况、财务顾问的执业能力和执业质量,结合国家产业政策和重组交易类型,作出差异化的、公开透明的监管制度安排,有条件地减少审核内容和环节。【笔记】明确提出分道审核制第九条鼓励依法设立的并购基金、股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金等投资机构参与上市公司并购重组.【笔记】鼓励投资机构以各种方式,包括但不限于过桥、债权、股权甚至是资本中介参与上市公司并购重组,但是一定是依法,
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