诉讼本质之思辨——从探求真相到实现程序正义的内在逻辑.doc

个人收集整理 勿做商业用途诉讼本质之思辨从探求真相到实现程序正义的内在逻辑（上）马贵翔【摘要】 诉讼发生的前提是纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性,即自行解决纠纷的各种途径功能较弱。诉讼从民间、政府到法院发展的内在逻辑是揭示真相能力的逐步提升。诉讼程序公正的内在力量是为探索真相而追求的程序自治性，即对纠纷天然求真格局的固定。诉讼程序独立的实质是程序真实先于而不是优于实体真实，它是对诉讼程序公正的发展。诉讼效率是诉讼程序从理想到现实的桥梁.诉讼公正与效率调和基本路径的思路是通过维持与扩大诉讼结构的方法提升诉讼效率，另一种思路是作为主要途径的简化诉讼结构。进入上世纪九十年代特别是本世纪以来,国内诉讼法学界关于诉讼之实体正义与程序正义、公止与效率 1孰优孰劣以及相互关系的争论较为激烈，这些争论涉及的均是诉讼目的的本质性问题.争论的根源在于这些本质性问题的重要性，即立法者对这些本质性问题的认识与取舍将直接影响到诉讼制度的设计.笔者在本文中试图应用思辨的方法重点解读实体正义（即探求真相)与程序正义的内在联系以及与实现程序止义直接相关之诉讼效率的本质。一、诉讼发生的前提：纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性基于利益维护的纠纷之所以成为纠纷的实质是当事者有意或无意引起的对纠纷真相的不同看法。无非分两种情形：一是事实纠纷，即当事人之间对越轨行为当时的客观状态即真实情况有不同的看法。这主要又分两种情形：一是对主要事实或基本事实的看法有分歧；另一种是对主要事实或基本事实无分歧。二是对涉及到责任区分的情节性或相关次要事实有不同的看法。上述两种情形都引起了所谓的事实纠纷。当然，分析事实纠纷产生的原因,大致可以看到两种原因,一种是越轨行为的实施人明知事实真相而否认事实,以图逃避或减轻责任,此种情形在刑事诉讼中表现较为多见,而对方当事人对这种“否认”不予同意,于是发生纠纷;另一种原因是不存在故意隐瞒真相的情形，只是由于当事人双方对同样事实在感觉、知觉与记忆等方面发生错觉而形成对同样事实的不同看法。这种事实纠纷也可以看作为客观上引起的事实纠纷。二是责任纠纷.责任纠纷从理论上讲是指当事人双方对事实无争议，只是对于双方基于此同样事实引起的责任分配有观点分歧。由于责任大小来源于损害的大小，而损害的大小经常涉及到价值判断和定性估量，比如精神损害、社会影响的估价就是这样;就是对于可定量的损害(物质损害)也有一个直接损害与间接损害的区分,此外还涉及行为与损害和损害结果之间的因果关系(还有法律的不同理解）.从责任纠纷发生的原因上看,一方面是当事人各方基于“趋利避害”的本性而有意提出减轻己方责任而加重对方责任的意见.从而引起纠纷;另一方面是虽不存在当事人有意“胡搅蛮缠”的情形，但不同的价值观也客观上引起对损害大小的不同估价。本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理,来源于网络从表面上看，事实纠纷与责任纠纷有严格的区别， 2但其本质恐怕并非如此。事实纠纷的焦点是越轨行为的真实状态,是一种直观的也可看作是典型的事实真相。那么，责任纠纷如何呢?责任纠纷核心在于区分责任大小，其本质是对相同事实进行合理定位,也就是找到事实的真正归宿或所在.在这个意义上,知道事实是什么只是事实的一部分,而知道事实的合理所在则是看不见的事实的另一部分。比如某一事实的社会负面影响到底多大本身就是一个事实问题。由此看来，责任纠纷人焦点其实也是事实真相问题。纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性来源于自行解决纠纷的各种途径的可能性较小。事实纠纷与责任纠纷的自行解决可通过以下途径:其一，依靠一方当事人的忍让来解决。确实也存在这种可能，当受害人一方当事人认为纠纷长期延续下去会招致更大损失时而主动放弃争执，自认倒霉,于是纠纷得到缓解。但此种情形一般只在受害当事人所受损害（包括尊严等精神损害）不大时可能作出放弃纠纷的决定,而且也不是人人都能做到这一点，有的人实际上更容易讨步不让。其二，依靠有责任一方当事人自行承认来解决。这种情形也是存在的.当有责任一方当事人基于忏悔认识到掩盖事实真相或固执己见是错误时，基于此种良心发现可能主动承认错误并作出相应赔偿，此时纠纷则得以解决.有责任当事人可能不是基于良心发现而是基于迷信担心受到报应或急于功利担心招致更大损失时，也可能承认自己的错误.由于自己得到面子或者良心发现的自省过程以及人的贪利本性，依靠有责任一方当事人自行来解决纠纷的可能性有，但毕竟是少数。其三，依靠单方武力压服来解决。一方当事人在争议得不到正当解决时,可使用武力压服的方法解决。武力压服包括直接使用武力和使用武力威胁。在受到威胁一方当事人顾忌生命、财产等利益的重大损失时可能屈服而放弃争议,如此则纠纷得以解决.用武力压服的方法来解决纠纷的缺陷在于，一是纠纷不可能得到自然解决,只能求得暂时的宁静，受到武力压制的当事人一方在自己有力量报复时，必然会卷土重来，“收复失地”，而使暂时平息的纠纷死灰复燃，甚至会使纠纷更加激烈。二是用武力解决纠纷是野蛮对理性的摧残，由于人区别于动物的本质就在于理性面对问题，因此用武力解决纠纷与人类的本性不相容，必将受到公众谴责与排斥。三是认可武力解决纠纷的合理性势必败坏社会风气。其四,依靠公平使用武力来解决.这种情形最典型的是“决斗”解决纠纷，即双方均同意用武力解决。此种解决只适用于当事人双方共同认为用其它途径解决纠纷不合适时而采取的方法.此种解决纠纷的方法适用范围较窄,双方均同意通过武力解决本身就不容易达到 3。其五，依靠赌博解决。此种解决方式优于“决斗”，双方赌博胜负各半,但如果一方当事人为自己胜率大甚至稳操胜券时便不会选择使用赌博来解决纠纷.其六，依靠理性论证说服对方.一方当事人在对方拒不接受自己观点时也可以通过说理的方式征服对方。用这种方法解决纠纷是有可能的，其根据在于一个有健全理智的人是讲理的。这也是人和动物的根本区别,如果人不讲理的话，所谓的人类社会是不可能有对科学的追求,也不会产生政治与法律制度，有的只会是与动物界无异的弱肉强食，武力决定一切。所不同的仅仅在于由于文化程度，社会阅历不同，人与人之间的理性水平有高有低，理性高可以对自己行为的正确性及其后果的严重性作出较高程度的合理估价，从而更多地约束自己的行为与观点。但只要是一个有正常思维能力的人就必然具有起码的理性水平。这是依靠理性论证说服解决纠纷的基础。具体实现的过程表现为，一方将自己的观点进行合理论证（包括批评对方的谬误)告知对方。在对方认为此论证有理时而接受对方观点并主动放弃自己的观点.论证过程包括新收集并提供各种证据材料作为论据。依靠理性论证说服对方解决纠纷的方法的缺陷在于：一是对于明知事实真相和责任区分而故意隐瞒事实和观点的理论论证的说服效果几乎趋近于零,因为此种当事人并非不知其理而是企图凭侥幸推卸责任或获取意外利益,对方讲理时他会想种种办法强词夺理予以否认；二是对方当事人即便不是有意隐瞒事实、观点而是客观上的认识分歧时，一个人论证说服的效果不仅取决于论证说服者有较高的论证水平,说服力强，也取决于接受论证说服者有相对应的接受能力，如果其理解力达不到相应程度时，说理将在不同程度上演变为对牛弹琴，且说理论证的良好效果还依赖于说理的氛围与方式，如果是心平气和的对话效果比较好，但说理的过程由于伴随着观点交锋，而观点相左极易演变成吵架和打口水仗，一旦出现此种情形。说理会前功尽弃。因为打口水仗时，说理变成了一种纯技巧的辩论比赛，认输会影响到自己的面子和尊严,此时被论理的一方即使相信对方的观点也会固执己见,拒不认帐.其七，依靠中间人判断解决纠纷。在双方争执不下时,有一种可能就是双方均同意寻求第三方对事实真相与责任区分进行判断,并寻求尽可能接受这种判断而解决纠纷。中间人判断解决纠纷的可能性来源于，一是中间人不偏不倚的位置容易获得当事人双方的信任而接受其判断；二是中间人的判断过程包括说理性的论证和说情性的调解,这就存在化解纠纷的可能性。寻求中间人解决纠纷的缺陷在于，一是中间人也许会因担心得罪任何一方自找麻烦而拒绝接受对方请求。而且双方找一个素不相识的隐性人担任中间人是很困难的；二是如果一方或双方当事人存在有意隐瞒事实与观点的情形时也不会主动寻求中间人的协助；三是中间人的判断被双方最终接受直接受制于中间人的判断水平和协调能力。中间人判断时要对双方观点进行比较并提出自己的看法，判断过程是个理性论证过程,论证水平来源于中间人的理性水平。当然中间人判断被双方接受的可能性易受到中间人以情为中心的斡旋水平也即协调能力或调解水平。四是中间人判决被当事人双方最终接受的可能性还受到中间人权威性的影响.有权威易被人信从;无权威容易被人怀疑.纠纷当事者自行探求真相解决纠纷的困难性的后果是,虽然少数纠纷可自行化解，但大部分纠纷尚待寻求其它途径解决,这就为为诉讼的产生设定了前提。文档为个人收集整理，来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途二、诉讼从民间、政府到法院发展的内在逻辑：揭示真相能力的逐步提升(一)民间组织解决纠纷的原始意义及其可能性从追求解决纠纷的几种可能性途径可以。看出依靠纠纷当事人双方自行解决已经发生的纠纷面临较大困难，其实现实中存在已经发生相当时间的纠纷绝大多数在纠纷当事人双方已经尝试上，上述努力以后自然无法解决的.所以依靠自身解决纠纷的各种途径的实际作用是极为有限的.正是这种情形下,一些民间性的调解甚至仲裁组织产生了，这些组织的功能在于为当事人解决纠纷提供服务，除此之外，政府部门也适度介入调解与仲裁（直至行政司法）.民间性的调解与仲裁组织参予了纠纷解决的优势主要表现为:其一,民间性的调解与仲裁组织在社会的一定区域内(比如社区），往往具有一定代表性，由此也带有了一定的权威性,而且这些组织地位往往得到普遍认可并得到政府一定程度的支持，这种认可与支持又增强了其权威性。有了这个权威性会增强对纠纷双方观点进行评价与判断的说服力,由此也吸引更多的纠纷当事人将纠纷交由这些组织作出判断。其二,民间性的调解与仲裁组织其成员的素质相对较高，而且以组织的形式参与对纠纷当事人观点的分析、评价，这要比那些当事人自行寻找的中间人的理性说服力和情感调解力强.其_一，民间性的调解与仲裁组织是专门为当事人解决纠纷提供服务的，可以合法的组织形式出现，一般不会存在当事人自行寻找的中间人存在那种怕得罪双方或一方当事人的心理障碍，这为当事人寻找中间判断人提供了较大便利.其四,民间性的调解与仲裁组织在参予案件解决时也以审理方式进行，审理过程必然带有一定的仪式性，此形成了一定隆重性和庄严性。此种严肃性较高的氛围有利于促使那些有意隐瞒事实和观点的当事人打消侥幸心理并回归理性探求案件真相的途径。严肃性较高的氛围之所以能有利于打消当事人的胡搅蛮缠的侥幸心理，原因在于这种严肃性的氛围给当事人造成心理压力或心理遏制力较大.其五,民间性的调解与仲裁组织所进行的管理活动的隆重性和庄严性以及组织本身的带有的一定的权威性必然在一定程度上引起公众舆论的关注。而公众舆论的关注至少在一定程度上发挥作用；一是有利于激发调解与仲裁人员的责任感并由此增进其调解与仲裁水平;二是有利于进一步打消当事人非理性的各种侥幸心理。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理,来源于网络民间性的调解与仲裁组织介入社会纠纷的解决较之当事人自行解决纠纷，其解决纠纷的能力与水平有了明显提高，但自身也存在种种缺陷,表现为：其一，民间性的调解与仲裁组织介入纠纷的解决决定于纠纷双方的合意选择,这就在较大程度上决定了这些组织介入纠纷的“使用率”不会很高。这是因为，一般而言,在纠纷发生后，受到损害的一方有寻求解决纠纷的强烈愿望，而未受损失甚至得到的一方则恰恰相反，加入那些有意隐瞒事实与观点的存在侥幸心理的当事人本身也不愿意主动寻求解决纠纷。这就使形成合意选择的比例将是非常有限的。其二，民间性的调解与仲裁组织其组织自身的不稳定对确保其解纷能力与水平存在较大威胁。民间性的调解与仲裁组织的办案经费难以得到保障.其直接后果是难以吸引优秀人才从事专职的调解与仲裁，而依靠有正式职业的人兼职从事调解与仲裁也是不可靠的.因为兼职就不可能全身心投入工作。组织的不稳定对调解与仲裁的解纷能力的影响带有根本性。其三，民间性的调解与仲裁组织带有一定的权威性、审理案件的一定的庄严性以及引起公众关注的较大影响力只是相对于当事人自行寻找的中间人而言的，本身的程度是极为有限的，尚有必要也有可能进一步提高这些能力。民间性的调解与仲裁组织所进行的审理所具有的上述缺陷使它不可能基本满足纠纷当事人解决纠纷的需要。如果社会听之任之，会造成以下后果：一是当事人之间的纠纷得不到解决会使非正义状态得以延续；二是当事人之间的纠纷长期得不到解决会诱发武力解决纠纷的非理性现象.这种非理性现象将使社会正义受到根本性损害;三是武力解决纠纷在一定条件下会摧生黑社会组织介入纠纷解决,这将使武力解决纠纷进一步带有了有组织性，且黑社会组织更容易挑词架讼,引起更大的社会混乱;四是当事人纠纷长期得不到解决会引起当事人之间的相互报复，从而使纠纷进一步扩大。上述纠纷得到解决引发的无秩序状态会在根本上引发整个社会秩序的混乱，此种混乱将使社会的生产与生活无法进行，社会发展与人民幸福均无法实现。(二)解决纠纷方式的突变：公共权力介入纠纷解决公共权力介入纠纷解决政府是先行的。在国家与社会这样一个二元层面上看，既然靠社会自身无法协调，而纠纷本身又涉及到如此重大的问题，那么国家介入对纠纷的解决就是必然的。国家介入纠纷解决的原初状态是由政府直接解决纠纷,用现在的眼光来看就是所谓行政司法。我们看到。在整个奴隶与封建时代，基本就是由政府代行纠纷的解决，只不过在封建时代,特别是近期出现了司法机构在政府所认为的专门性.政府介入纠纷解决的优势在于：其一，组织上有了保证,解决纠纷的工作人员领国家工资，职位与职业稳定，而且政府可依此选择那些素质相对较高的人员从事纠纷解决；其素质要比民间性的调解与仲裁组织的人员素质更能得到保障。其二，用国家强制力受理并解决纠纷有效遏制了当事人纠纷中的既得利益一方有意拖延和逃避纠纷解决的非正义现象，用强制力恢复秩序是基于对非正义的惩罚，因而带有正义性。因此，政府介入纠纷解决避免了民间性的调解与仲裁组织依靠当事人双方选择受理纠纷的那种软弱无力的现象，即只要有一方当事人起诉就可以强制开始纠纷的解决，这种优势在幅度上吸引当事人。其三,政府介入纠纷解决增强了权威性，这种权威性生成于政府本身的威望与权力。其四,政府介入纠纷解决更容易营造一个“庄严”的氛围，更能引起社会舆论的关注。但政府直接介入纠纷的解决所存在的弊端也是较为明显的：其一，政府办事以权力为先，体现在处理具体事务时强调以效率为先，而当事人找政府解决纠纷的价值追求是谋求公正为先的，这就必然造成价值观上的冲突,此种冲突将在根本上影响对纠纷的解决.其二，具体负责审理案件的官员属于政府成员,而政府系统的下级服从上级的管理体制使他们不可能独立自主地对案件作出判断，而更可能受到相关领导的观点的影响甚至直接听命于领导，这就使公正解决案件受到严重影响。其三，政府易于腐败的先天倾向使审理案件的官员容易收受当事人贿赂而使审理案件偏离公正轨道。现代司法理念正是产生于对政府司法的反思,一是克服政府司法的效率倾向和行政干预倾向而实行司法权的专门化，即实现司法独立;二是设计一套程序约束司法权以防止腐败，保护探求真相活动能以理性的方式展开.司法与行政的分离为顺利解决社会纠纷创造了必要前提:其一，由于解决纠纷需要对案件的事实真相和责任区分作出力求准确的理性判断，要求法官具有较高素质，直至实现法官精英化,这与行政官员的素质要求具有重要区别,如果行政与司法不分，造成行政官员和法官的标准会发生一定程度的冲突与不协调，在具体执行时也容易引起所谓“素质高低”的争论；其二.与上一点相关，法官解决社会纠纷意味着对社会纠纷的最终解决,不仅民民争议，官民争议要通过司法解决，就是官官争议在理论上应由法官最终解决，这种最终解决的性质使司法变成了确保社会公正的最后一道防线，也正因为如此.防止法官腐败变得极为重要,而为达成这一目的，除了在诉讼程序上科学设计规则外，还要对法官的待遇与职务稳定性作出特别安排，前者实现所谓法官高薪制，后者达成法官的终身制或长期任职制。法官的这种与行政官员待遇上的差别使行政与司法的分离成为防止行政官员因待遇发生冲突的必要条件。其三。行政与司法的分离也为设计执行一套严格的诉讼程序提供了有利条件。公正解决案件除了高素质法官还需要科学的诉讼程序的保障，而科学的诉讼程序与行政程序相比其精密性、规范性与技术性较强，如果行政与司法不分，司法程序与行政程序的不协调将是较为明显的。个人收集整理,勿做商业用途本文为互联网收集,请勿用作商业用途当然，政府司法与法官司法的一个共同点通过强制性的诉讼（包括强制执行）可能使纠纷当事人之间的感情上的僵局得以延续,甚至加剧当事人间的矛盾。不过，这种缺陷属于诉讼的“天然缺陷，任何事物都有它的阴阳两面，诉讼当然也不例外，可通过诉讼内增得调解程序（如审前调解)予以尽可能克服,象美国刑事诉讼中辩诉交易也具有这方面的功能。三、诉讼程序公正的内在力量：为探索真相而追求的程序自治性(一）诉讼程序公正的含义法官审理的典型意义首先是对证据进行分析、评判以推导事实是否清楚,然后在事实确信清楚的基础上进行法律分析。法律分析具体说来包括先依据实体法规定评判事实的性质,也就是给行为定性，以明确事实是一种何种性质的侵权，然后对事实的严重程度进行界定，这是一种量的估价；最后依法确定纠纷双方（当然实践中多表现为确定被告的责任）的责任分担的界限。可见审理是一种理性的逻辑推导过程，也是审理者形成内心确信的过程，在实际意义上对案件的解决起着决定性的作用。判决只不过是对审理者对在审理过程中形成的内心确信的一种最终表达.法官在审理案件时，由于受到种种因素的影响可能作出不正确的判决,而且，从哲学意义上讲，绝对的正确是不可能的，因而，法官作出正确判决或者说实现实体公正无疑是一种最终目的或最高理想。社会或当事人对实体公正的期望应当是尽最大可能达成实体公正.那么，尽最大可能达成实体公正的最佳方法是什么?所谓程序公正就是在此种意义上形成其概念的。程序公正从最直接的意义上讲是指法官接受和审理案件的方法是公正的。法官审理案件发生错误从法官本身来讲缘于两种情形,一是判断上的失误;二是有意犯错，即故意歪曲事实、曲解法律。显然，如何防止这两中情形是程序公正的主要功能所在.一旦公正的程序确立起来即意味着，案件的处理只要坚持程序就可在绝大多数情况下自然实现实体公正，用不着刻意追求实体公正.可见，程序公正相对于实体公正是手段，相对于当事人、法官和社会则又是目的.也可以说实体公正是最终目的,程序公正是直接目的。程序公正的这种定位具有十分重要的意义。