试论构建中国式的认罪协商制度.doc

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试论构建中国式的认罪协商制度

　　关键词: 认罪协商　司法资源　司法公正
　　内容提要： 认罪协商制度是在犯罪激增、司法资源紧缺而又要维护司法公正、维护当事人正当权益等各种因素下作用、平衡的产物.为解决积案问题并保障必要的公正,设立认罪协商制度需要完善的程序设计。这包括认罪协商程序的适用范围、起止的期限、提起的主题、协商的具体内容、协商后诉讼权利的丧失、被害人的同意、指定辩护人问题、法官角色、协议的撤销等。
　　1996年修改《刑事诉讼法》时，我国司法机关起诉、审判的刑事案件每年约在50万件，目前,起诉、审判的刑事案件已接近100万,而司法机关的法官、检察官及司法辅助人员的数量并未明显增长。最近,国家虽有可能增加政法机关的人员编制,但即使增编,马上招录一大批合格的、能够立即独立负责办理案件的检察官、法官，也将是一个很大的难题.因此,案件数量激增与办案力量不足成为我国当前司法工作中的一个主要问题.为解决这个问题,急需探索扩大简易程序的适用范围,而设立认罪协商制度对简化审判程序、扩大简易程序具有重要影响。本文对此试作探讨,以有助于在《刑事诉讼法》修改时能使该问题得到妥善解决.
　　一　认罪协商之价值
　　认罪协商机制本是当事人诉讼模式下的具体诉讼制度。随着当前两大法系的融会发展,大陆法系国家在司法、诉讼制度改革中纷纷采用和部分吸收当事人主义的积极因素,认罪协商机制才得以在具有大陆法传统的国家中逐渐认可。我国1996年修改《刑事诉讼法》吸收了当事人主义诉讼的合理因素，引入控辩制的诉讼模式,这就为采用认罪协商制度提供了理论和制度的支撑。可以说,对当事人主义诉讼模式中积极因素的认可,树立“明案速判，疑案慎断”的原则，应当允许对进入刑事诉讼程序的被告人认罪并对基本犯罪事实没有异议的案件,允许使用协商、和解的方式，使案件得以快速审结,使法官、检察官有充足时间致力于重大疑难案件的办理,以提高诉讼效率,节约司法资源。
　　认罪协商程序与简易程序的发展和完善具有密切的关系,认罪协商制度本身作为简易程序的重要组成部分,使简易程序的扩大和广泛使用成为可能.德国、意大利近年来借鉴美国辩诉交易制度,发展出了不同模式的认罪协商程序.在我国，如进一步扩大简易程序的范围,也必须将认罪协商机制引入刑事诉讼中，引进和采用认罪协商机制，将犯罪人认罪作为简化诉讼程序的必要条件，将认罪协商作为简化处理案件的重要手段。
　　除认罪协商制度之外，恢复性司法的理论及在世界范围内刑事司法由报应性司法转向恢复性司法的趋势在有些方面也值得借鉴和参考。恢复性司法作为传统刑事司法的重要补充及一种有效的刑事政策,对特定范围的案件采取替代性犯罪处理方式，对处理犯罪案件、调整诉讼模式产生积极的作用。有专家提出，恢复性司法在我国目前应当主要适用于侵犯个人人身和财产权益的案件;从案件严重程度方面看，主要适用于轻罪案件;从犯罪人主观方面看,恢复性司法主要适用于犯罪人主观恶性较小的案件；从犯罪主体上看,应当主要适用于未成年人案件。但从深层次上理解恢复性司法的实质,其实在大部分刑事冲突中，都可能适用恢复性司法，只不过方法、程序和程度不同而已，它对于被害人地位的提升、对被害人损失赔偿的重视、强调发挥当事人在刑事诉讼中的主体能动性及恢复道德观念、以和平方式恢复秩序，在对话协商基础上解决冲突,对处理所有或者大部分犯罪案件都有一定的启发意义。 [1］
　　二　关于认罪协商程序之设计
　　（一)认罪协商程序适用的范围
　　笔者认为，从发挥认罪协商程序的作用而言,将适用认罪协商程序的案件限制在适用简易程序的3年以下有期徒刑的案件，范围未免过于狭窄，难以充分发挥认罪协商程序的积极作用。因此,我国对认罪协商的适用范围可以做以下限定：
　　1.应当是属于基层法院管辖的第一审刑事案件，中级以上法院审理的第一审案件一般不适用认罪协商程序。
　　2.主要是可能判处3年以下有期徒刑的案件，也应当将被告人认罪的甚至对可能判处死刑、无期徒刑的部分有必要进行协商的案件纳入认罪协商的范围，在符合相应条件的情况下,可以进行协商，并由检察官建议判处较轻的刑罚。
　　3。在有被害人的案件中，应当征得被害人的同意。
　　为了使“认罪协商制度”发挥更大的作用,在第一审程序中,不仅对于简易程序，而且对于普通程序，如符合认罪协商的条件，应当均可适用认罪协商程序。在适用普通程序的案件中,是限制具体案件的范围，还是所有刑事案件均可以通过协商程序解决一部分或全部法律问题？ 对这一问题，各国作法不尽相同。在美国,凡是被告人认罪的案件,对审判中包括定罪、量刑在内的几乎所有问题均可以协商。笔者认为,在根本上不损害整个社会的公平正义的前提下，在被害人谅解并且不至于引起社会公众、社会舆论的普遍否定的情况下，除定罪问题外,应当对所有的刑事案件均可以在量刑、损害赔偿等适用法律和案件善后问题上进行必要的协商,以尽量化解因犯罪形成的矛盾,通过恢复性司法等一些积极作法修复被损害的社会关系。如对于一些情节不甚恶劣的杀人案件，如果被告人真诚悔罪，被害人一方可以谅解，双方就案件善后处理能够形成一致意向,包括被告人一方尽力弥补、赔偿被告人的物质损失，在量刑上也是可以依法适当考虑从轻处理的.
　　(二）认罪协商起止的期限
　　协商程序可以从审查起诉阶段开始，适用简易程序的一般应当在开庭前可以进行认罪协商,适用普通程序的案件在法律审判的辩论终结之前都可以视案件情况进行认罪协商.按照普通程序审理的许多案件只有通过法庭调查、法庭辩论才能使案件事实进一步明确，双方对案件的证据情况进一步了解,衡量是否认罪、进行协商是否有利于自己，以适时抓住协商的机遇。所以,认罪协商可以贯穿审查起诉和法庭审判辩论终结前的所有过程.在审查起诉阶段，如果能够协商一致，凡是符合不起诉条件的案件,检察院可以及时作出不起诉处分;属于应当提请法院定罪量刑的案件,尽快提交审判。在法庭审判阶段也应当根据案件诉讼的进程，双方就有关问题进行协商,提请法院判决认可。
　　（三）认罪协商提起之主体
　　认罪协商主要涉及的诉讼主体包括检察官、被告人及被害人,它应当是三方合意的结果,因而在审查起诉及审判阶段,检察官、被害人、被告人均可提出进行认罪协商的建议，经协商一致后按照法定程序生效、执行。一般而言，被害人是不会主动提出协商建议的，因为被害人是犯罪行为的受害者,迫切要求依法对被告人予以惩处，而且往往要求予以严惩，因而被害人在认罪协商中往往属于被动的一方,一般是被征询意见者，如果被害人对协商内容表示同意，协议方可达成。
　　从国家权力的角度看，检察官是作为唯一有权向法院提出认罪协商请求的主体,被告人、被害人只可提出认罪协商的建议。这是因为检察官在刑事诉讼中是案件的追诉者,承担着控诉职能，是否提起公诉即向法院提出定罪量刑的请求，是检察官的法定职责。从这个意义上说,被告人、被害人是不得自行进行认罪协商并且自行向法院提出相应建议的.检察官在审查起诉或者在审判过程中，通过案件的事实、证据状况以及被告人认罪与否、被害人的接受程度，可以适时提出进行认罪协商的建议。在这一过程中,必须由检察官适时征询被害人的意见并经过其同意，自行或者按照被害人或其代理人、辩护人的请求,在征得法院同意的前提下，在法庭审判之外，与被告人一方、被害人共同进行认罪协商,三方达成一致后,由检察官申请法院按照认罪协商的协议进行判决。这体现了公诉案件由国家追诉的特点，防止公诉案件中被告人与被害人私自协商结案,以维护国家法律的严肃性和从根本上维护司法公正。
　　（四）认罪协商的具体内容
　　在我国探索认罪协商的过程中,协商的内容应当适当予以限制。对于是否构成犯罪以及是否提起公诉的问题,原则上是不容协商的.应当通过审查起诉和法院的审判活动,查明案件事实，认定证据是否确实充分，只有对于犯罪事实清楚,证据确实充分的案件，才可以就是否起诉、是否从轻、减轻处罚等量刑问题进行协商。这样才能保证无罪的人不受追究，从根本上维护社会正义和司法公正。我国的认罪协商与辩诉交易应当作出区分，因为辩诉交易的一个功能就是对于证据不足的案件,双方可以协商,如被告人认罪则可以在指控、量刑方面宽大处理，在这方面我们应当特别慎重，在目前诉讼制度框架和社会公众的一般观点中,恐怕是难以接受的.
　　从我国法律和司法实践的情况看，认罪协商的内容可以包括以下几个方面:
　　1。被告人认罪并自愿接受量刑的范围，包括愿意在定罪情形下接受缓刑的处理；
　　2.被告人必须向被害人赔礼道歉、自愿向被害人支付相应的合理范围内的赔偿金，并且被害人愿意接受赔礼道歉及赔偿金,使犯罪行为造成的损害得到合理补偿;
　　3.检察官征得被害人同意,或被害人一方主动认可，或者同意进行认罪协商的;
　　4.对于没有自然人被害人的案件,被告人同意或者自愿提供一定公益服务，或者向社会公益团体捐款,或者弥补国家的损失的；
　　5。被告人在法庭宣判前自动履行上述承诺。
　　（五)被告人认罪协商后诉讼权利的相应放弃
　　被告人在认罪协商达成后，由于是自愿认罪,接受法院之处刑并履行一系列认罪的承诺，相应的诉讼程序、审判程序随之简化,被告人自然也相应地放弃一部分诉讼权利,大致如下：
　　1。接受法院按照普通程序公开审判的权利;
　　2.与证人进行对质、质证的权利;
　　3.保持沉默的权利;
　　4.一般情况下不得上诉，即放弃上诉权。
　　这些权利是认罪协商协议达成后，被告人自愿放弃的，当然被告人也可以撤销认罪协商的协议,要求法院恢复相应的审判程序。
　　（六）被害人同意问题
　　凡对于有自然人被害人的案件,因犯罪行为造成被害人的人身损害、财产损失的,在认罪协商时应当征得被害人的同意，其重要条件就是应当由被告人对被害人在精神、物质两个方面予以补偿，被害人同意并且愿意接受赔礼道歉和物质补偿。赔偿损失的实际数额，应当以合法、公正为标准,综合考虑犯罪行为造成的危害、社会经济发展状况、被告人的承受能力、被害人的接受程度等因素，既要充分维护被害人的合法权益，使之得到迅速、合理的补偿，也不能对被告人显失公平，使其承受明显不公平的负担。被害人接受认罪协商,本身是社会宽容、追求社会和谐的表现,如果过分追求不合理的物质补偿，也就不存在认罪协商的条件和基础，在这种情况下只能严格依照法定程序处理,否则后患无穷.
　　（七)认罪协商案件指定辩护人问题
　　适用认罪协商的案件，也应当注意保障被告人的辩护权。对于经检察官与被告人协商,可能判处较重有期徒刑刑罚的，如果被告人没有委托律师进行辩护,应当由法院指定承担法律援助的律师作为辩护人,协助被告人进行认罪协商。辩护人应当基于案件事实和适用法律，就协商事项与检察官交换意见，并向法院陈述事实认定及适用法律方面的意见，供法院作出判决时参考。这主要是由于如果协议使被告人承担较重的刑罚,有可能损害被告人的合法权益,为了使被告人有足够协商能力并在控辩平等的基础上与检察官进行协商，应当适当强化被告人的辩护权,由具有专业知识的辩护律师提供必要的协助,使认罪协商协议符合法律及公平正义的原则。为尊重被告人的主体地位，也应当要求辩护律师陈述意见不得违背被告人明示的意思表示.
　　(八)认罪协商的适用应当经法官同意
　　对于进入审判程序的案件,认罪协商必须在法院正式作出判决前进行，并经法院的正式认可。为了确保法院裁判的客观性和公正性，维护被害人的合法权益，检察官在法庭辩论终结前,可以在征求被害人意见并获得法官的同意之后，请求法庭暂时休庭，就有关事项与被告人及其律师进行协商。如果检察官与被告人一方经协商达成合意,被告人认罪并自愿履行相应义务的,检察官才可以请求法院依照协商的内容进行判决。
　　法院对于检察官、被告人协商一致的内容应当依法进行审查，在不违背国家法律规定且没有损害社会公益利益的前提下,可以通过判决对协商的内容予以认可，否则可以径行作出判决。一般情况下,法官应当尊重检察官、被告人形成的协商内容,除非明显违背法律及社会公益或者有损司法公正，一般不予改变。
　　有以下情形的,法官可以不受认罪协商的限制，径行依法作出判决:
　　1.案件依法不得进行认罪协商的;
　　2。法院认定的犯罪事实与检察官认定的事实明显不符的;
　　3.法官认为检察官的量刑建议将导致大致相同的案件处刑明显不平衡的；
　　4。检察官关于定罪、量刑的请求明显不当或者显失公平的。
　　5.被告人撤回认罪协商协议或者检察官向法院撤回认罪协商的申请的；
　　6.经审查,被告人达成认罪协商协议不是出于被告人真实意思表示或者违背其自由意愿的；
　　7.认罪协商协议明显违背法律或者显失公平原则；
　　8。被告人犯有较协议中认罪的罪行更严重的其他犯罪的。
　　（九)协商判决文书的简化
　　认罪协商协议达成后，就可以简化法庭审判程序,双方就案件一系列问题已协商一致,法院的判决主要是予以认可.法院就认罪协商案件所作的判决,已经当事人同意,原则上也不得上诉，为减轻法官制作裁判文书的负担，在各个环节上减化程序，应当允许法官对于接受认罪协商的判决可以以宣告判决笔录的方式取代正式的判决书。即对于法院认可接受的协商协议所作的判决,可以由书记员将主文、犯罪事实要旨及处罚条文记录于宣告判决的笔录中，以取代判决书.当然,如果案件当事人在一定期限内申请法院制作并交付判决书的，法院应当依法制作相应判决书送达当事人。
　　（十）关于协商的撤销
　　既然认罪协商是检察官、被告人在被害人同意下协商的产物,作为任意程序，其法定效力应当低于法定程序，并且由于它是协商的产物,认罪协商自然也是可以变更、撤销的。在检察官、被告人及被害人达成协商协议后，应当由检察官向法院提出申请依照协议进行判决。为了确保协商程序、内容的正当性，法院应当在一定期限内采取适当方式讯问被告人,审查被告人是否自愿认罪,是否接受量刑协议并告知其因自愿认罪而丧失的诉讼权利.被告人在法院作出判决前应有权随时撤销协商协议。被告人违反协商协议或者拒不履行协商协议的,检察官也有权立即向法院撤回进行认罪协商的申请，要求法院按法定程序进行审判.
　　（十一)法院对协商案件被告人量刑的限制
　　检察官向法院提出依照认罪协商进行判决的申请后,法院所作的判决是依照检察官与被告人达成的协商合意所作的判决.协商协议对量刑问题已形成一致意见且有所建议，基于协商的判决是在限制被告人拥有的部分诉讼权利前提下作出的，协商判决的作出也不经言词辩论，因而法院判决的刑罚幅度应当限制在认罪协议的幅度内，不应高于协议的刑种和刑期，但可以低于协议的刑期。对于应当适用简易程序的案件,一般应当宣告缓刑或者2年以下有期徒刑、拘役或者罚金.
　　（十二）采用认罪协商处理的案件是否允许上诉
　　法院的判决主要是对当事人协议的认可,定罪量刑均已获得当事人同意，因此当事人对法院的判决在一般情况下是不得提出上诉的,这应当看作是当事人放弃上诉权所应当承担的一种必然的法律后果。但是,为了维护司法公正，兼顾法院判决的正确性,法院不得作明显违法之判决,也为了适当地维护当事人的诉讼权利，如果属于被告人撤销协议或检察官撤回协商申请的，或者协商的内容确实违背被告人真实意思的,被告人所犯罪属于依法不得协商范围以及法院认定的事实与协议依据的事实不相符合的，或者法院量刑幅度越出协议范围的，被告人应当有权向上一级法院提出上诉。
　　对于此类案件的上诉,第二审法院应当主要审查原判决认定事实、适用法律有无错误,调查的范围也主要限于当事人提出上诉的有关事实和适用法律问题，一般不应及于其他问题.第二审法院经审查认为上诉确有理由的,应当将原判决撤销,将案件发回第一审法院按简易程序或者普通程序依法进行审判。二审法院一般不应审理对这类案件,一是因为案情简单、量刑不重理应属于一审法院管辖.二是因为案件在协商一致后简化了诉讼程序,未经言词辩论,原审诉讼程序是不完备的。为维护当事人的诉讼权利,发回一审法院审判较为合适。一审法院应当严格按照应当适用的审判程序进行审判,但不得允许当事人再进行认罪协商。
　　注释:
　　[1］刘东根:“恢复性司法及其借鉴意义”，载《环球法律评论》，2006年第2期,第242页.
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的.
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析"。文章认为,中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策,香港澳门的法律制度基本得以延续,形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑,由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制"的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显.文章认为,这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义（行为地主义或属地管辖原则）、属人主义（或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题.其核心问题为“死刑不引渡(或不移交）、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定.从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护),尽量避免或减少死刑的适用.本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点.有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助,应当分别不同情况处理:第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时,如果被告人可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定.第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助.总之主张,死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助（如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂.原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此,我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 ［1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 ［2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展,大陆的死刑制度也面临着深刻的变革.自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定,2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。文档为个人收集整理，来源于网络文档为个人收集整理，来源于网络
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区),由于其死刑有无之差,导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助）原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转,祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议,但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律）也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》.1949年,国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》.50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种（“中华民国刑法”第33条主刑之种类),仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中,台湾地区也深受影响而无法置身其外.在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中.因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判.台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念,采用了“慎杀”的态度,并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人,2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人.台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑.即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 ［5］文档为个人收集整理，来源于网络文档为个人收集整理，来源于网络
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然,比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种.海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪.其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑.第348条(掳人勒赎罪之结合犯）规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑.犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑.可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法,遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用.
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪"共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名；第八章“贪污贿赂罪"，共有15条,均规定有死刑.而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一（1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者.2.盗卖、侵占或窃取公粮者.3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4。建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者.5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者）者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异.
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争,惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下,不敢贸然废除死刑。 [6］
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 ［7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1。如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂"。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止,而且也无可能被恢复；不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区"成为“无死刑区",其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言；而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行.
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突,因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性" [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则" ［9］。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题.以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制"的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响.对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡（或不移交、不协助)"原则的适用,则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国"而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突,对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响.香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源,其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别,死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要.我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择；同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主,属人主义管辖为辅（即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖）。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡（或不移交）、不协助”原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡,而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11］。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用.就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,遵从属地主义；如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义.这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益,应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,若其侵犯的是港澳法益,不予移交；如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题.如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门,而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议,在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对？若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议；若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护,更主要是为了强调对于生命权的保护.本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　2。如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致.但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标"后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成.台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛,从现行的20年提高到30年,同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响,至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调,不赞成的百分比高达7成,最高为79％,最低也有63％;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21％，2000年时赞成比率一度低到9%。 ［12］在立法进展迟缓的同时,台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今,台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部"长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点,让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。个人收集整理，勿做商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　至于海峡两岸的死刑合作,因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利.从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。
　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么？因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸,也是减少死罪、削减死刑的有效途径。
　　3。“一国两制三法系四法域"的死刑废止前景
　　在中华大一统的愿景中,在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦--当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚"的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!
　　与此对应的是，在大中华政治共同体中,我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来；速成不行,就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流；由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。
　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。
　　死刑的废止与社会制度无关.从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑,而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废