试论我国民事诉讼缺席判决制度的完善-法学学士毕业论文.doc

Abstract

The system of default judgement is universal in the world. The unique functions of default judgement can protect the legal rights of the party comprehensively and ensure the judicial proceeding runs on normally, which can also improve lawsuit efficiency. But our country civil procedure law about default judgement have some deficiencies such as violation of equal principle, infringement of litigation subject status and deficiency of judicial relief measure, which leads to not properly protect the litigation rights of the party in judicial practice. This article analyses the deficiencies combining overseas legislation and our country the actual, in which propose the reform concrete tentative plan: either plaintiff or defendant defaulted can use default judgement, the party have the right to start the proceeding of default judgement, different absent reason has different judicial relief measure.

Key words: civil procedure；default judgement； mode of judgement by Ex-parte debate ；mode of judgement by default

试论我国民事诉讼缺席判决制度的完善

缺席判决制度是一项重要的民事诉讼制度，早在古罗马时期就形成了它的雏形。所谓缺席判决，是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。缺席判决制度在保护公民的合法权益、提高诉讼效率、保障民事审判权的正确行使等方面，都有重要作用。缺席判决制度的最终目的在于鼓励当事人积极参加诉讼，完成各种诉讼行为，尽量减少缺席情形的发生；在相对意义上尽可能维护当事人的平等地位，为当事人在诉讼中攻守平衡的机会和手段提供充分保障。
一、完善我国民事诉讼缺席判决制度的意义
（一）完善我国民事诉讼缺席判决制度的立法意义
缺席判决制度是民事诉讼法的重要组成部分，一个国家缺席判决制度的设置情况，在一定程度上反映了该国的诉讼模式和诉讼价值取向。作为民事诉讼的一部分，完善缺席判决制度的意义在于实现民事诉讼的目的，具体而言，包括保护实体权利和维护法律秩序，为当事人提供程序保障，保护当事人的程序权利和程序利益。作为法的一部分，完善缺席判决制度的立法意义在于实现规范作用，让当事人可以根据法律规定而选择自己行为，为司法者从事审判行为以及为当事人进行诉讼活动提供价值指引。总的来说，完善缺席判决制度的意义在于促使当事人积极参加庭审并积极完成举证、质证、辩论等诉讼行为，保障当事人充分行使诉讼权利，使缺席判决制度实际上成为促进或刺激当事人为了保护自身利益而积极地展开防御活动的动力，使法官最大限度地通过庭审发现客观真实，对案件事实做出准确判断。具体而言，完善缺席判决制度的立法意义表现为：鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。
（二）完善我国民事诉讼缺席判决制度的司法实践意义
在现代司法理念下，公正和效率是诉讼制度的两大基本价值取向，公正与效率是紧密结合在一起的。一方面，正如西方法谚所说的“迟来的正义为非正义”，以牺牲程序的效率追求实体的正义，无异于缘木求鱼，即使最终的裁判结果是公正的，但由于诉讼的拖延也会使人们感到案件的处理不是充分公正的；另一方面，对效益的过度注重必然有损公正的实现。如果为了追求绝对的客观真实而不惜耗费大量时间、金钱，诉讼案件迟迟得不到解决，则不利于社会秩序的稳定，也与诉讼的功能不符，在一定程度上存在忽略诉讼公正的嫌疑。但如果为了迅速解决纠纷而缩减程序，则会导致当事人合法权益遭受侵害，同样不利于法律公正的实现。因此，完善缺席判决制度的司法实践意义在于通过合理的诉讼程序达到利用有限的司法资源与诉讼时间，最大限度地解决社会纠纷的目的，在程序效率与诉讼公正、当事人权利的充分保护与判决的安定性之间寻找平衡点，让当事人真正感受到法律的公正。
二、我国民事诉讼缺席判决制度存在的问题
（一）不能平等地保护双方当事人的合法权益
我国现行《民事诉讼法》第129条明确规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”，从上述规定可以看出，对于原告缺席的情形是按撤诉处理的；而《民事诉讼法》第130条则规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，从中可以看出，在被告缺席的情况下是进行缺席判决的，这样的规定明显在处理原被告缺席的方式上与平等原则背道而驰。所谓撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉，以求停止审判，结束诉讼程序。撤诉是当事人的一项诉讼权利，并不是对实体权益的处分，其直接的法律效果只是导致本案诉讼程序的完结，对原告所主张的实体权利并无任何影响，原告撤诉后可以重新起诉。而缺席判决则是对实体问题的处分，其效力等同于对席判决，被告如有异议，只有通过上诉或再审程序加以救济，其就丧失了一审法院的审级利益。作为民事诉讼法的基本原则，我国《民事诉讼法》第8条明确规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。在民事诉讼法律关系中，当事人诉讼权利平等，包括当事人诉讼地位平等、当事人在诉讼中的攻击和防御机会及手段平等，法院在审理案件时应当充分保障当事人行使自己的权利。 赵璐瑜．浅论我国民事缺席审判制度的重构与完善[EB/OL]． 2009-11-26． /jsfy/lilunyanjiu/xs_content_a2009112654290.htm． 2009-12-02．
当事人平等原则是民事诉讼的基本原则，也是保障程序公正，实现实体公正的基石。
我国民事诉讼法关于原被告缺席区别对待的规定明显违背了当事人平等原则，具体体现如下：其一，公正作为民事诉讼追求的价值之一，要求对同样的行为有同样的法律后果，但民诉法的这种规定却没有体现这种原则要求，显失公正；其二，从立法原意上，对原告缺席按撤诉处理，无疑是想体现对当事人诉讼权利的尊重，但事实上这仅是体现了对原告单方诉讼权利的尊重，而丝毫没有顾及被告的意愿及利益。 曹亚萍．论我国缺席审判制度[D]．山东：山东大学，2006．
被告参加诉讼以及追求胜诉的权利是其诉权的重要内容，这和原告所享有的诉讼权利一样，都应受到保护。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。假若原告在起诉后为避免败诉而有意缺席，且法院准予撤诉的，那么被告在已经进行的诉讼程序中所付出的代价必然无法挽回，作为胜诉结果的期待利益更无从谈起。当事人地位平等，其诉讼权利也应平等，表现为相同或相对应的权利，原告有撤诉权，被告则无对应的权利，平等又从何谈起，相反倒是给了原告通过缺席来逃避败诉的机会，再者也可能给了原告恶意起诉的机会，即原告出于损害被告的名誉、影响被告的正常生活或经营等其他不正当动机或目的，而提起诉讼，目的一旦达到，便拒不出庭或者中途退庭，却完全不必为此承担任何责任，这不仅损害被告的利益，而且浪费有限的司法资源。
（二）缺乏对当事人诉讼主体地位的尊重
根据我国民事诉讼法的规定，在一方当事人缺席时，法院先依职权查明缺席的原因，然后在没有当事人申请的情况下，可以自行决定是否做出缺席判决或按撤诉处理，这样的规定明显违背了“两造对立”、法官中立居中裁判的等腰三角形格局。在现代民事诉讼中，当事人是推动诉讼进行的基本主体，当事人与法官之间是一种互动的关系，尽管判决最终要由法官作出，但是只有经过当事人的陈述、举证、质证和辩论活动，才能形成法院判决的基础。这一理念体现在缺席判决制度中最基本的一点就是，缺席判决原则上应由到庭当事人向法院提出申请，法院才能作出判决。我国现行的缺席判决制度的规定危害在于：在现实生活中，一方当事人缺席，另一方当事人并不一定希望以缺席判决的方式来了断诉讼，因为该当事人有可能认为，等待对方当事人到庭后再判决更有利于实现自己的民事权益；或者希望通过其他方式来解决纠纷，比如双方自行和解等方式。况且，民事纠纷所涉及到的是私人权利与财产的处分，具有典型的私法性质，法院应当尊重当事人对权利与财产的处分，这样才真正体现国家法律对私权干预的尺度和原则。所以，简单地规定法院依职权作出缺席判决，不仅不符合当事人的意愿，而且损害了当事人程序主体性的原则，从而动摇了判决的正当性基础。
同时，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判”，第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”那么在被告缺席的情况下，质证这一程序是无法进行的，应以何证据来认定案件的事实呢？法官判案必须“以事实为依据，以法律为准绳”又从何谈起呢？在目前的司法实践中，大多数法官采取的做法是，因被告不到庭，视为被告放弃对原告提供的证据的质证权，一律认定原告的证据，在判决书中会出现“被告经传票传唤无正当理由未到庭，放弃质证的权利，应视为对原告起诉的认可”或“因被告未到庭，放弃质证权利，法院对原告提供的证据应予以认定”等类似的内容。 李西川．缺席审判中的认证相关问题探讨[EB/OL]．.2009-04-14．http://www.chinacourt.org/html/article/ 200904/14/352881.shtml．2009-10-05．
这样的判决多数是对被告不利的，无形中是对被告的缺席作出惩罚，但事实上，出席是当事人的一项诉讼权利，缺席则是当事人对自己的诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定，再者我国法律还规定法院为了查清案件的事实，在认为需要的情况下可以依职权调查收集证据，这样的做法在缺席判决中可以说是，法官代替了缺席一方当事人进行了一部分诉讼活动，取代了缺席一方当事人的诉讼主体地位。因此，我国现行法律关于缺席判决制度的规定，在一定程度上与“法官对诉讼当事人双方保持中立的立场，对任何当事人不具有好恶和偏见，对其审理的案件不具有利害关系”， 张凌安．论民事审判中缺席审判制度的完善[EB/OL]． 2002-9-13．http://www.chinacourt.org/html/article/ 200209/13/10863.shtml．2009-12-02．
这一司法公正程序的内涵不相符。
（三）对缺席判决的救济途径单一
在我国，缺席判决的效力等同于对席判决，对当事人具有强制约束力，被告若对缺席判决有异议，只可以通过上诉或申诉的方式提出，这样，对于缺席方的实体权利而言，就相当于变相地剥夺了其的诉讼权利，对其就会产生一审终审的法律效果，无法得到程序上的二次救济。在司法实践中，法院作出缺席判决的前提是“无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭”，但在现实生活中，当事人缺席的原因是不一致的，究竟何为正当理由法律并没有明确规定，即使一方当事人是在有正当理由的情况下缺席的，不过其提出正当理由及证据往往是在法院已作出裁判之后，但法律并未赋予缺席方对缺席判决提出异议的权利，这显然对有正当理由未到庭的当事人是不公平的。 王小琴．我国民事诉讼缺席判决制度的缺陷与完善[EB/OL]．2009-06-12．http://gzzy.chinacourt.org/public/ detail.php?id=18935．2009-10-05．
对于原告而言，其缺席连上诉、申诉的途径也没有，只能默默承担诉讼费再次起诉，这必然会造成诉讼资源的浪费。
再者，在被告一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下，法院对被告的情况一无所知，法官单凭原告的一面之辞，难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，要做出正确的判决实属困难。对于一个对案件事实的真实性难以把握的缺席判决，在上诉或再审程序中多数是不可能得到支持的，那么在可以预测到这种结果的情况下，依然对因不同事由而缺席的当事人采取同一的救济方式，明显是不公平的。可见，我国的缺席判决制度在尽可能实现民事诉讼两大主题“公正与效率”上存在着弊端。
三、国外民事诉讼缺席判决制度的借鉴
（一）德国民事诉讼缺席判决的规定
在德国，一方当事人缺席，法院可依出庭当事人的申请，以对方当事人不应诉为理由，作出缺席判决。如果当事人虽然出席审理但不在法庭前进行辩论，法律上视为未出席口头审理。口头审理的日期通常由法院规定，而缺席的一方通常被正式、及时地送达了传票。如果原告不出庭参加口头审理，法院可以根据被告的申请，对原告作出缺席判决，驳回原告的诉讼请求。此时的判决是一项实体判决，判决做出之前事先不进行实体审查，也不取决于被告是否已提出抗辩。 赵健．论缺席判决[D]．上海：复旦大学，2005．
在被告缺席的情况下，根据德国《民事诉讼法》第331条第1款的规定：“被告在言词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认”，在此情况下，法院只对诉的正当性进行审查，而不对主张的真实性进行审查，并且不对证据进行调查。若经审查，诉是正当的，法院则依原告的申请作出针对被告的缺席判决；若诉不正当，法院则驳回原告之诉。德国法亦允许在一方当事人缺席时，另一方当事人可以申请依现存记录作出裁判，此种情况下作出的判决视为对席判决，不得提出异议。
德国法还专门规定了以下不得做出缺席判决的情况：到场当事人，对于法院应依职权调查的事项，不能提出必要的证明；对未到场的当事人，未能适当地，特别是未能及时地传唤；对未到场的当事人，未能及时地把以言词陈述的事实或申请以书状通知之。
受缺席判决宣示的当事人，有对判决声明提出异议的权利。如果缺席一方当事人对判决不服，可以在缺席判决送达之日起两周内向作出缺席判决的法院提出书面异议。那么，他就可能不失去抗辩的权利，程序上视作没有缺席判决，以最初缺席的当事人参加新的审理为条件，法院将作出新的决定，或者支持缺席判决，或者作出撤销缺席判决的新的判决。 章武生．民事司法现代化的探索[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005．192．
法院在收到异议书状后，应审查异议是否合法。在异议合法的情况下，原诉讼被提出异议的部分，恢复到缺席判决发生前的状态。如果提出异议的当事人在为言词辩论而定的开庭日或延期辩论的开庭日，又不到场或不为本案辩论时，对于驳回异议的缺席判决，不得再提出异议。
（二）法国民事诉讼缺席判决的规定
在法国，一方当事人不出庭的判决被定性为对席判决或缺席判决，对席判决以上诉方式救济，缺席判决则以异议方式救济。根据法国《新民事诉讼法典》规定，如果原告无合法理由不出庭，被告得请求实体判决，此种判决为对席判决，但法官也可以将案件推迟至下一次开庭审理，甚至依职权宣布传唤失效。 赵健．.论缺席判决[D]．上海：复旦大学，2005．
但法律也为不出庭的原告提供了救济途径，如原告在15天期限内告知法院书记员其有正当理由不能在规定的时间出庭，各方当事人得受传唤在下一次开庭时到庭。
针对被告为一人或多人的不同情况，法国法进行了不同的规定。在被告为一人时，被告不出庭，如判决是准许上诉，或者在传票已送达至被告本人的情况下，法院将作出实体上的判决，此判决视为对席判决，被告不得对判决提出异议，仅可以提出上诉。如判决属于终审判决且法庭传票未能送交至被告本人，此判决为缺席判决，此种情况包括原告放弃再次传唤被告的权利，并且法官也没有强制原告再次传唤被告，诉讼程序继续进行所作出的判决，也包括原告或法官再次传唤被告，但被告本人仍没有收到传票所作出的判决，若被告本人收到了再次传唤的传票，此时所作的判决为对席判决。在被告为多人的情况下，如果判决是不准提出上诉的判决，对其本人没有收到传票的被告，应当再次以传票传唤。再次传唤之后，只要有一名被告出庭，或者两次传唤中有一次传唤已送达一名被告本人，由此作出的判决对所有被告均视为对席判决。相反，在判决是不准提出上诉且任何被告在经两次传唤均未收到传票的，此时的判决为缺席判决。
另外，法国法还规定了因在规定的期限内不完成诉讼行为而引起的缺席。如果一方当事人在出庭后放弃在规定期限内完成各项诉讼行为，法官可以根据其掌握的证据资料，以对席判决作出裁判。如果任何一方当事人均未在要求的期限内完成各项诉讼行为，法官得在向当事人本人，或者在当事人有代理人时，向其代理人寄送最后通知之后，依职权，以不准上诉之裁定，撤销案件。 赵健．论缺席判决[D]．上海：复旦大学，2005

（三）英国民事诉讼缺席判决的规定
在英国，实行不应诉判决制度，不承认公告送达，因诉讼种类的不同而按不同方式取得不应诉判决，其缺席的主体范围主要限于被告。不应诉判决是指被告未提出送达确认书，或者未提出答辩时，法院可以未经开庭审理迳行作出的判决，此属于审前程序。法院作出不应诉判决的要件是：被告未提出送达确认书或者未进行答辩且未提出送达确认书或答辩状的期间已届满，原告可基于被告未提出送达确认书而取得不应诉判决；或被告已提出送达确认书，但未提出答辩且答辩期间届满，原告可基于被告未提出答辩状而取得不应诉判决。
不应诉判决可以通过两种方式取得：一是原告通过提交特定文书格式的请求书方式，其一般适用于诉讼请求是特定金额的款项的，或者款项金额由法院裁决的，或者交付财物但诉讼请求给予被告支付款项选择权的，或者是上述几种救济的组合的；二是通过申请书方式，其主要适用于对未成年人或者精神病人提起的诉讼，或者仅要求承担诉讼费用的诉讼，或者是向配偶提起的侵权诉讼，或者是要求交付财物且不允许被告支付价款替代的诉讼。
根据《英国民事诉讼规则》的规定，具有以下情形之一的，不能取得缺席判决：（1）基于1974年《英国消费新用法》所指协议主张交付财物的诉讼；（2）适用《英国民事诉讼规则》第8章规定的可选择诉讼程序的案件；（3）适用《英国最高法院规则》第80号令（抵押权诉讼）的诉讼，或者如诉讼在郡法院进行，采取抵押形式担保的给付之诉，但这两种情形下原告取得法院许可的除外；（4）依据《英国民事诉讼规则》第49章及其补充的诉讼指引规定的诉讼程序，或者不要求提交送达确认书或答辩状的诉讼，或者关于不应诉判决的取得有特别规定的。 章武生．民事司法现代化的探索[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005，194
此外，在海事诉讼、仲裁程序、有争议遗嘱认证程序以及临时损害赔偿诉讼中都不能取得缺席判决。
不应诉判决不符合法定要件的，或是用欺诈方法取得的，或在做出判决前全部诉讼请求皆已清偿的，法院可撤销判决。 曹亚萍．论我国缺席审判制度［D]．山东：山东大学，2006
此外还规定了法院撤销或变更不应诉判决的情形，包括被告有实质性的胜诉希望；法院认为存在其他充分理由，应撤销或变更不应诉判决，或应允许被告就诉讼请求进行答辩的。法院对此应考虑请求撤销或变更的当事人是否立即提出了申请。该申请可以由被告提出，也可以由原告提出。不应诉判决撤销时，原放弃的诉讼请求重新恢复。
四、完善我国民事诉讼缺席判决制度的初步设想
（一）对当事人任一方缺席均可以采用缺席判决
平等原则是宪法规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的具体体现，是程序公正价值理念的必然要求，反映了民事诉讼的基本特征，也体现了对法院审判权的约束作用。这一原则在缺席判决制度中的应用就要求对任何一方当事人缺席，应一视同仁，给予双方当事人平等的权利保障, 保障当事人在诉讼中的攻击和防御平等。在我国，原告缺席视为其撤诉，被告缺席则缺席判决，违背了当事人诉讼地位平等的原则，而且这两种处理后果，本身是不同类的，视为撤诉是程序上的处理结果，缺席判决则是实体上的处理结果。
我国缺席判决制度应平等地适用于原告和被告，取消对原告缺席一律按撤诉处理的规定。原告缺席，可能是基于避免败诉的不利后果，而被告为了对抗原告的起诉，已经在财力、时间、精力上有所付出，有的甚至在名誉上都受到一定的影响。如果法院在这种情况下对原告按撤诉处理，对被告来说，势必造成无法弥补的损失。参照德国民事诉讼法第330条规定“原告于言词辩论期日不到场，法院可以根据被告的申请，对原告作出缺席判决，驳回原告的诉讼请求”，对原告缺席适用“驳回诉讼请求”，对被告缺席适用“缺席判决”，则可体现当事人地位的平等。 曾耀林．略谈我国缺席判决制度的缺陷与重建[EB/OL]．2009-12-08． BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=4607&ComName=default．2009-12-15．
因为诉讼请求是原告通过法院向被告提出的实体权利上的要求，原告缺席视为原告放弃诉讼请求，这意味着既处分了原告程序上的诉权，又处分了实体上的诉权。从程序上讲，当事人放弃的诉讼请求不得重新提请法院裁决。这样，我国的缺席判决制度，就既可以达到发现真实的目标，又可以追求程序的公正。在无论是原告缺席，还是被告缺席的情况下，都予以平等对待，举凡当事人任何一方缺席，只要没有正当理由，法院就可以根据另一方当事人的请求作出缺席判决。
（二）赋予出庭一方当事人启动缺席判决程序的申请权
民事诉讼是由当事人个人发起，而非由国家发起，处分原则在我国《民事诉讼法》第13条有明确规定，根据此原则，民事诉讼程序的开始、继续或终止应由当事人自己处分决定。处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，其实质是当事人对自己享有的权利的自由支配和处置。 江伟.民事诉讼法[M]．（第三版）.北京：高等教育出版社，2007．34.
根据这一规定，当事人在诉讼过程中，对自己所享有的民事权利和诉讼权利，在法律规定的范围内有权自由支配，既可以行使自己的权利，也可以不行使自己的权利。法律秩序应该尊重个人的选择，赋予当事人程序选择权。但我国现行民事诉讼法规定，当事人一方缺席时，法官可以依职权作出缺席判决，也就是说，在我国民诉法中，缺席判决的作出是由法官依职权作出的，并不是以到庭一方当事人的申请为前提的，这种做法显然侵犯了当事人的程序选择权，且与民诉法中的当事人处分原则相违背。
根据当事人处分原则，缺席判决的启动程序原则上应由出庭一方当事人提出申请。在一方当事人于言词辩论期日未到庭的情况下，缺席判决可依另一方当事人的申请而作出。在另一方当事人不申请的情况下，法官可行使释明权，向出庭一方当事人说明缺席判决的优劣，并可提示其是否申请缺席判决。若出庭一方当事人仍不申请缺席判决，法院应另行择定日期和地点，并以法定程序和方式再次通知未出庭的当事人，延期进行辩论。在一方当事人在再次开庭时仍不出庭，法官可以依据当事人提交的证据和出庭一方当事人的辩论进行判决，此时法官仍应保持中立者的地位，不能为未到庭的一方当事人寻求抗辩的理由，但为了最大限度地弥补缺席判决的价值缺陷，尽可能地恢复双方当事人之间的平衡，那么在缺席判决制度中应尽可能明确案件的基本证据要求和法官的审查义务。法官需要对到庭一方当事人提供的证据材料尽到审慎的审查义务，对证据作实质性的审查。如果未到庭的当事人曾提供了攻击或防御的理由及相关证据材料，法官也应对此进行审查，尽可能在一方当事人缺席的情况下，查清案件的事实。另外，在双方当事人都缺席的情况下，可以参照法国《新民事诉讼法典》第470条的规定“如任何一方当事人均未在要求的期限内完成各项诉讼行为，法官得在向当事人本人，或者在当事人有代理人时，向其代理人寄送最后通知之后，依职权，以不准上诉之裁定，撤销案件”， 章武生.民事司法现代化的探索[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005，194
这样的做法可以视为缺席的双方当事人合意停止诉讼程序。
（三）对于不同的缺席情形采取不同的救济途径
当事人缺席一般存在两种情形：第一种情形是被告从始至终未参与诉讼活动，包括被告因种种原因根本不知有与之相关的诉讼事件发生，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭审理，然后做出缺席判决，这种情况中的被告缺席并非故意；也包括被告在已收到起诉状与开庭传票后始终不到庭应诉的情况，这种情况既存在故意缺席行为，也存在非故意缺席行为。第二种情形是当事人参加了部分诉讼活动，此种情形主要是指被告已收到起诉状与开庭传票并已提交答辩状或证据，不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况和原告起诉后不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况。
对于被告从始至终未参与诉讼活动的缺席情形，包括用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件和被告在已收到起诉状和开庭传票的情况下，既无提交答辩状也无提交证据的案件，所作出的缺席判决，都允许被告在一定期限内提出异议。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院对此进行审查。如果法院认为异议成立，则应依法定程序撤销缺席判决，诉讼恢复到判决前的状态。如果异议不成立或者被告超过一定期限才提出异议，法院则驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。这样就可以避免法院所认定的法律事实与客观事实存在极大的差异，导致对缺席方的不公平。对于被告在已收到起诉状与开庭传票并提交答辩状或证据的情况下，法官应当在缺席开庭前将被告的有关答辩意见和证据交给原告，并在开庭时出示证据，听取原告就此做出的辩论意见，然后对双方的证据进行实质性的审查，在此基础上做出缺席判决。这种情况下，被告只能通过上诉的方式加以救济。对于原告起诉后不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下，作出的缺席判决，原告的救济方式应与被告从始至终未参与诉讼活动的救济方式相一致，即原告可以在一定期限内提出异议。对于可以通过提出异议加以救济的缺席判决，享有异议申请权的一方当事人只有一次提出异议的机会，若提出异议的当事人再次缺席，此时针对该异议申请人做出的第二次缺席判决，应参照德国法的做法，不能允许缺席一方的当事人再次提出异议申请，而只能以上诉方式进行救济。 赵健．论缺席判决[D]．上海：复旦大学，2005

（四）立法模式的选择
在当今各国的司法实践中，缺席判决的基本模式有两种：一种是缺席判决主义，指的是原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。若缺席方对缺席判决不服，可在一定期间内提出异议申请，法院仅对申请进行形式审查，即宣布判决无效，使诉讼恢复到缺席前的状态；另一种就是一方辩论判决主义，其基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行单方辩论，辩论结束后法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为基础，依到庭一方当事人的申请作出判决。此判决被看作与对席判决具有同样的效力，如果缺席方不服判决，可按普通的上诉途径加以救济。
缺席判决主义的优点在于可防止因一方故意拖延诉讼而造成诉讼资源和时间的浪费，有利于提高诉讼效率和效益；其不足在于只注重形式的真实，完全不考虑实质的真实，判决往往对缺席方不利，有失公正，容易引起缺席方提出异议而导致重复审理。一方辩论判决主义的优点在于兼顾到庭一方的陈述与缺席一方提交的有关诉讼资料，并不因一方缺席就支持另一方的主张，到庭一方若请求不合理也可能败诉，体现了对双方权利的平等保护。但是缺席方有可能未提交任何诉讼材料，或未能有效、全面地阐明自己的观点，则此时所谓的辩论也就形同虚设，做出的判决与缺席判决主义的情况并无不同，而缺席一方又没有异议权，只能通过上诉或申诉途径寻求救济，无异于丧失了一审法院的审级利益。
结合我国的国情，我国的缺席判决制度宜兼采一方辩论判决主义和缺席判决主义，并以前者为主体，以后者为补充。因为一方辩论判决主义是当事人主义诉讼模式下的缺席判决制度，我国审判方式改革的方向是逐步建立当事人主义诉讼模式，因此重构我国缺席判决制度选择一方辩论判决主义的原则也就是一种必然要求，其核心就是要求法院不得在缺席方在书面意见中所陈述的事实主张之外和言词辩论期日前提出的证据之外主动调查收集证据。换言之，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中提出的事实。具体而言，如果被告未到庭但向法院提交了抗辩事实、理由较充分的答辩状，此时以一方辩论判决主义为原则，法院将当事人已经辩论的事实，已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，使判决更接近公正，更符合现代诉讼理念。同时，一方辩论判决主义维护了民事诉讼程序的安定性，与公认的民事诉讼法理更为相符，程序安定性的一个重要体现是，判决一经作出，即具有约束力和确定性。章武生.民事司法现代化的探索[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005，200．
而在缺席判决主义中，由于存在异议制度，使得已进行的程序仅因缺席方的异议就归于无效，破坏了诉讼程序的安定性。在现实生活当中，在某些例外情形下是不能适用一方辩论判决主义的，如被告非但不到庭且没有应诉，没有在规定时间内提交答辩状，更没有提交任何诉讼资料，无法按一方辩论判决主义作出缺席判决，所以在此种情形下，为了避免诉讼的无限拖延，法院可直接依缺席判决主义做出被告败诉的缺席判决。
综上，我国应采用以一方辩论判决主义为主，缺席判决主义为辅的缺席判决制度，即在被告提交了答辩状或者任何诉讼材料的情况下， 则实行一方辩论判决主义， 由出庭一方当事人对这些事实或者陈述进行一定的辩论，法官根据辩论进行裁判；在缺席一方当事人没有提交答辩状和任何诉讼材料的情况下，则实行缺席判决主