解决代孕的法律问题初探-法学学士毕业论文.doc
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1、AbstractRecently years, the surrogacy phenomenon in our society is increasing and causes a lot of legal problems like deciding on the legal status of parent-child relationship difficulties, abusing of surrogacy agreements, lacking of effective regulation to control surrogacy behavior and protect the
2、 privacy.In this paper, we will combine with the current situation of Chinese surrogacy legal problems and foreign legislative mode of surrogacy as well as its inspiration to our country, by confirming legal status of parent-child relationship, controlling surrogacy behavior, setting legal surrogacy
3、 agreement, establishing and improving the legal protection for surrogate, founding specialized institutions to examine and supervise surrogate as well as establish legislative rules of legal behavior to analysis how to solve the surrogate of legal issues. Key words:surrogacy; surrogacy behavior; su
4、rrogacy agreement; legal regulation;legislative principlesI解决代孕的法律问题初探解决代孕的法律问题初探代孕可分为六种:一是精子、卵子均来自于夫妻双方,仅借用代孕者的子宫经异质人工授精后通过胚胎移植由代理母亲代孕生育;二是精子来自丈夫,卵子来自妻子和代孕者之外的第三人;三是卵子来自妻子,精子来自丈夫以外的第三人;四是精子和卵子都来自于除夫妇和代孕者外的第三人;五是精子来自丈夫,卵子由代孕者提供,经体外授精后,由代孕者怀孕生育;六是卵子由代孕母提供,精子来自于丈夫以外的第三人。笔者本文中的代孕仅指第一种情况,因由委托夫妻和代孕母以外的第三
5、人提供的精子或卵子而实施的代孕,常常导致代孕子女存在遗传父母、代孕母亲、养育父母等多个父母,亲属关系混乱。所以本文的代孕仅指出借子宫替人孕育胎儿,而不应涉及提供卵子,也不应涉及委托夫妻和代孕母以外的第三人所提供的精子和卵子。一、解决代孕的法律问题的重要性我国代孕行为的存在,引发了一系列的社会、道德、伦理、医学和法律问题。这些问题势必对传统法律制度带来冲击和挑战。我国民间代孕行为的存在,迫切需要立法对代孕加以规范以保护代孕当事人的合法权益、国家的法律制度和稳定的社会秩序。所以解决代孕的法律问题具有重要意义。(一)有利于保护代孕相关当事人的合法权益我国目前没有关于代孕的专门立法,仅以卫生部的规章形
6、式表明了我国目前禁止代孕的立场。对代孕一概禁止,可能剥夺某些人唯一的生育方式,从而侵害了不孕女性的生育权,甚至她们丈夫的生育权。而对于希望延续后代,建立完整家庭的夫妻来说,这无疑是沉重的打击,一旦问题激化,这些家庭往往还会导致矛盾加剧甚至破裂。我国宪法和婚姻法从计划生育义务的角度确认了生育权,而妇女权益保障法第51条和人口与计划生育法第17条则在立法上从权利的角度确认了妇女的生育权。对于生育权的内容,有关国际条约做了规定。我国现行法律对此未作明确规定,学界对此认识不一,但生育权包含生育决定权、生育时间和方式的选择权已成为多数学者的共识。在自然生育中,生育决定权、生育时间和方式选择权的实现往往是
7、一体的。而在人工生殖的情形下,生育方式选择权的价值则凸显出来。代孕属于技术上可行的、可供夫妇选择的一种生育方式,而且在妻子无妊娠能力的情况下,这是他们唯一的选择。如果接受代孕手术夫妻与代孕母就代孕达成协议,同时也获得医疗机构技术可行性的认可,那么除非是这份协议损害公共利益,任何其他人包括国家都应当对当事人的选择持尊重的态度。腾艳军代孕合法化研究以民法为视角D广西:广西大学,2008解决代孕的法律问题有利于保护代孕相关当事人的合法权益。(二)有利于保护国家的法律制度作为国家制定的一种社会规范,法具有解决纷争的规范作用。代孕有可能导致社会关系混乱复杂等一系列问题,只有通过法律予以明确、指引、评价、
8、预测代孕当事人的行为,使其遵循法律允许的轨迹实施代孕行为,将容易产生的纠纷在接受代孕手术前约定清楚,才能有利于避免纠纷的产生;即使接受代孕手术后发生纠纷,法官的裁决也同样有法可依。相反,由于技术的成熟、社会需求的增加以及代孕本质的非恶性,法律的禁止必然导致地下代孕的增多,缺乏法律的规范,地下代孕所产生的纠纷将更加棘手。只有以法律规范代孕,才能充分发挥法律的引导作用,减少因此产生的纠纷。尽管代孕会带来诸多社会问题,但这些问题并非源于代孕自身,而是法律监管不力所致。倘若仅仅因为代孕可能产生复杂的社会关系而盲目禁止代孕行为,难免会产生法律不负责任的诟病。(三)有利于维护稳定的社会秩序弥补不育的传统方
9、法是收养,但是收养不能完全弥补不育者的心理要求。尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同,但是与本身毫无血缘关系的养子女相比,无论从当事人的主观愿望还是从客观实际来讲,代孕都比收养更接近于自然生育。家庭是社会的基本单位,家庭的稳定与和谐对整个社会都将构成不同程度的影响。代孕的出现,无疑是给不孕不育夫妻带来了希望,同样是给社会的稳定增加了一份保证。因为生儿育女是中国人的传统,而代孕能解决不孕不育所带来的困扰,所以代孕对维护家庭和社会稳定增加了一份的保障。二、我国代孕法律问题的现状 代孕的出现与法律规制上的空白,致使我过的代孕现状引起很多的法律问题。代孕对亲子关系的法律地位确定
10、带来新的困难,代孕行为缺乏法律的有效规制,代孕协议的滥用,代孕行为的隐私权得不到有效的保护等问题都是我们急需解决的现状问题。(一)代孕对亲子关系的法律地位确定带来新的困难依照传统民法的规定,亲子关系根据其产生的原因不同,可以分为自然血亲的亲子关系和法律拟制的亲子关系。自然血亲的亲子关系是基于子女出生的事实而发生的,包括婚生的亲子关系和非婚生的亲子关系;法律拟制的亲子关系是基于法律拟制而发生的,包括收养产生的亲子关系和离婚夫妻一方再婚所产生的亲子关系。但是随着人工生殖技术的发展,特别是代孕的出现,打破了传统母亲集血缘、怀胎、分娩为一体的生育模式,如何认定代孕子女与代孕母、受术夫妻之间的亲子关系,
11、成为摆在法学研究者面前的一道现实而又复杂的难题。腾艳军代孕合法化研究以民法为视角D广西:广西大学,2008对于代孕双方当事人而言,亲子关系的确定无疑是最让人关注的问题。代孕的出现,使人类伦理关系遭到了严重的破坏。它导致了代理孕母与养育母亲,供卵母亲与孕体母亲,生物父亲与社会父亲,有婚姻的父母与无婚姻的父母等多重角色并存,生育上的单向联系变成了多重复合关系,多元代替了传统的一元,在这种多角色并存中,各方父母利益呈现纷繁复杂的局面,难免会发生不要子女的消极冲突和争要子女的积极冲突。血亲关系变得复杂模糊,那么代孕中的法定父母应该如何认定,代孕子女的法律地位是养子女、继子女、婚生子女还是非婚生子女。这
12、些问题急需解决。黄春歌人类辅助生殖技术若干法律问题研究D广西:广西师范大学,2006因此,代孕对亲子关系的法律地位确定带来了新的困难。(二)代孕行为缺乏法律的有效规制在中国,根据互联网上的搜索数据,表明上百家代孕中介网站的存在。他们大部分有ICP备案,但服务器时常遭到查封;他们宣称自己为“爱心志愿者”,同时却收取着高额的代孕费;他们一方面辩解他们自己不违法,但选择隐身于网络后面,为自己颇具争议的身份苦苦挣扎。2007年中华医学会生殖医学协会的一项调查数据显示,已婚者中不孕不育者的比例从2000年的10%上升到现在15%20%左右,个别地区每8个家庭中就有1个家庭无法通过自然方式生育后代。代孕尽
13、管争议重重,却是一些家庭的最后的途径。陈鸣代孕这门生意J南都周刊,2009(306):19卫生部2001年3月8日颁布的人类辅助生殖技术管理办法对代孕持否定的态度,在此之前,我国无任何法律对其规范,完全处于放任自流的状态,而在2001年8月1日后所进行的代孕行为都是违法的。但我国的代孕现象并没有因此而消失,只是沉寂一段时间后又死灰复燃。依照我国法律的规定,行政规章只是司法的参考资料而不是必须遵守的规定。代孕涉及人类生育这一重大问题,以行政规章来对其进行规制,不仅在内容上难以涵盖所有的需求,而且法律效力比较弱,难以起到应有的制约和保障作用,这也必然直接影响着人工生殖的正当运用。卫生部的规章实施以
14、来,代孕并没有得到很好的遏制,媒体报道商业性代孕的新闻不绝于耳,各种代孕中介的网站也在法律的边缘破土而出。基于行政规章的效力级别低下这一事实,急需通过颁布专门的立法规范代孕等人工生殖的问题,使代孕得到法律的有效规制。(三)代孕协议的滥用代孕技术实施过程中,代孕需求者与代孕母亲间极易出现纠纷。代孕母亲往往要与求孕者订立口头或书面的协议,而这一类协议并未被法律予以承认。由于怀孕、分娩属于生理行为,其间存在着很大的不可知性和不可控制性,因此在实施协议过程中,也存在着种种的争议,如对产下畸形儿时责任的归属、产下多胞胎时胎儿的归属等等。如果在此类问题上不能处理好,势必会对社会造成不利的影响。代孕协议作为
15、引出代孕行为并保证代孕技术顺利实施的基础,在代孕过程中具有至关重要的作用。在代孕双方当事人意思表示一致的情况下,代孕合同是用来规定双方代孕期间权利义务的书面协议,其主要内容包括代孕母亲利用子宫孕育委托夫妻的受精卵或胚胎,并同意子女出生后由委托夫妻享有亲权,以及委托夫妻向代孕母亲提供代孕期间的合理费用补偿。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁:大连理工大学,2008但代孕协议的强意思自治性、缺乏法律的规制与强制规定的形式与内容,使代孕双方当事人出现滥用代孕协议的现象。代孕的费用通常是高昂的,这使代孕双方在经济地位上处于不平衡的状态。这种不平衡的状态导致在经济上占优势的一方能利用其经济优势迫使另一方签
16、订不平等的协议,扩大经济优势方的权利和减少其应履行的义务,这严重地损害到另一方的利益。在这场经济实力的博弈中,占有经济优势的一方会出现滥用代孕协议的情况。为了保护代孕双方的合法利益和代孕子女的合法利益,代孕协议滥用的情况需要得到法律的抑制和规范。代孕作为一种新型特殊的民事法律行为,代孕协议有其自身的独特性,应全面考虑、谨慎立法合理规范引导代孕协议,在协议主体资格、记载事项、生效、终止及违约损害赔偿等方面应当予以特别规定,用以遏制代孕协议的滥用。(四)代孕行为的隐私权得不到有效的保护在代孕法律关系中,代孕相关信息的知情权和隐私权同时为每个权利主体所享有,在涉及的各方主体中,每个主体均有权利行使代
17、孕隐私权和代孕知情权。而当一方行使知情权时,势必有可能造成另一方隐私权的抵制,二者之间的冲突的不可避免使二者都得不到有效的保护。我国的传统文化往往对不孕夫妇投以异样眼光,使其倍受舆论煎熬,家庭生活受到一定程度的影响,当不孕夫妇决定使用代孕技术生育子女时更会受到社会舆论的指责。由于代孕技术不同于传统的生育方式,委托夫妻与代孕母亲出于家庭、个人承受能力和社会舆论等方面的考虑,往往不愿意公开事实,以维护其家庭的稳定,尽量避免外界舆论对家庭生活的干扰。但代孕中公民有获取与自己有关的官方或非官方信息的权利,包括:委托夫妻知晓代孕技术及代孕母亲家庭、身体健康状况等方面信息的权利;代孕母亲知悉委托夫妻家庭、
18、身体健康状况及自己代孕行为对生活可能产生的影响等信息的权利;代孕子女有了解自己出生方式、血缘关系等个人信息的权利。同这些知情权若没有得到限制而出现滥用的情况时,将会损害到代孕双方甚至其家庭的隐私权。我国暂时还没有出台相关保护代孕隐私权的法律,没有规范代孕隐私权和代孕知情权的权利平衡,在两权利相冲突的情况下,往往损害到代孕当事人的隐私权,所以不能有效保护代孕的当事人的隐私权。(五)代孕缺乏监管目前,我国生殖技术行政法共有六部。它们分别是:卫生部2001年2月颁布的人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法、卫生部2003年8月颁布的人类辅助生殖技术规范、人类精子库基本标准和技术规范、生殖技术和
19、人类精子库伦理准则以及科技部和卫生部2003年12月共同发布的人胚胎干细胞研究伦理指导准则。但上面六部法规都是由卫生部或联合科技部颁布的,属于行政规章,其效力从法理上说比真正的行政法律低,这是不利于应对突飞猛进的信贷生殖技术发展的。我国对生殖技术产生的法律问题认识较晚,因而立法的起步也较晚,并未能仔细考虑生殖技术带来的社会效应,在立法中许多问题都没有涉及到。万晴生殖技术的法律问题D江西:江西财经大学,2006从社会秩序和公共利益来看,代孕不单纯是私法上当事人之间的民事行为,而且也是应由国家行政权力干预的社会性行为。代孕应由谁来监管,监管什么,怎么监管,有什么监管措施等问题都得不到法律的规定,从
20、而使代孕缺乏监管,损害到国家、集体和代孕当事人的合法利益。所以国家应设立专门的行政管理部门并以其为依托建立相关的监管机制。三、国外关于代孕法律问题的立法模式及其对我国的启示我国对于代孕的问题并没有明确的立法加以规制,从立法上属于空白状态。在立法模式方面的摸索需要学习国外的先进立法经验,再根据我国的实际情况加以分析利用,扬长避短,从出国外对代孕法律问题的立法模式对我国的启示,从而形成具备我国特色的代孕立法模式。(一)美国关于代孕法律问题的立法模式美国基于其联邦制的特点,以前没有制定专门的法律规范代孕。1973年通过的统一亲子法于2000年修订后,增加了对代孕相关问题的规定,承认代孕有长合法,并规
21、定代孕子女的法律地位,代孕合同的效力由法院决定。但是该法也只是一个模本,是否被各州采纳由其自己决定。由于1973年的亲子统一法渐渐不能满足社会发展的需求,1988年8月美国州立法定委员会会议通过了人工生殖子女法律地位统一法,2002年美国再次修订统一亲子法,该法案对于代孕当事人要件、代孕合同相关问题、代孕亲子身份认定均有详尽规定。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁:大连理工大学,2008(二)英国关于代孕法律问题的立法模式英国的代孕立法一直走在世界前沿。英国政府成立的人类生殖与胚胎学咨询委员会,于1984年公布瓦诺克报告建议代孕契约应被视为非法并不能强制执行,而且对于营利性或非营利性的代孕中介机
22、构应予以刑罚。1985年英国发生了史上首宗跨国商业借腹生子案“Baby Cotton案”,此案引发了众多社会争议,并促成英国政府于同年仓促出台代孕安排法,该法禁止商业性代孕和代孕中介,但是对于自愿性代孕和酬金给付予以合法化,反映了英国政府对代孕行为的消极不鼓励立场。鉴于代孕安排法立法上的不周全,英国1989年提出并于1900年实施的人工授精与胚胎法进一步明确了代孕的合法性,对代孕双方当事人的条件作出了明确的规定,并设立人类生殖与胚胎研究许可局进行相关管制,成立非营利性组织COTS作为代孕中介组织,是专门为受术代孕母亲和委托夫妻关于代孕的实施建议和心理支持。万晴生殖技术的法律问题D江西:江西财经
23、大学,2006(三)德国关于代孕法律问题的立法模式德国于1980年就人工辅助生殖问题展开热烈讨论,1984年联邦议会成立基因工程学之可能性与危险性的特别调查委员会,并于1985年提出关于体外授精、染色体重组及遗传细胞治疗的报告书,该报告书成为日后立法的讨论基础。1986年联邦法务部委员会提出胚胎保护法草案,1991年德国实行胚胎保护法,该法目的在于通过对受精卵和胚胎的保护,维护德国对人性尊严与生命的保障,防止滥用人工辅助生殖技术。1989年修正后的收养介绍法规定禁止代孕行为,任何人不得居间介绍代孕行为,禁止发布代孕广告和宣传,违者将被给予刑事处罚,在亲子身份认定方面,当发生有人以代孕方式实施人
24、工生殖时,则依照本法之规定,于子女出生后,交由委托夫妻收养。可见,德国通过法律对胚胎的尊重和保护,表达其禁止代孕的立场。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁:大连理工大学,2008(四)国外关于代孕法律问题的立法模式对我国的启示第一,立法规范的借鉴。从国际经验来看,美国、英国、德国、法国、俄罗斯和瑞典等国家都采用法律形式规范人工生殖问题。而我国仅以卫生部颁布人类辅助生殖技术管理办法这一行政规章来规制代孕等人工生殖问题。依照我国法律规定,行政规章仅是司法的参考资料而不是必须遵守的规定。人工生殖涉及人类生育这一重大问题,以行政规章来对其进行规制,不仅在内容上难以涵盖所有需求,而且法律效力较弱,难以起到
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