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WTO体制下金融服务贸易目标与监管目标的冲突与协调 作者： 日期：2 个人收集整理 勿做商业用途WTO体制下金融服务贸易目标与监管目标的冲突与协调关键词: WTO 金融服务贸易目标 金融监管目标 协调内容提要： 金融服务贸易目标与金融监管目标的冲突主要表现在:金融服务贸易最严重的壁垒就是不断变化的、重叠的审慎性或保护性管制；各国金融监管法律制度的不同本身就是金融服务贸易的潜在壁垒;金融服务贸易自由化可能导致管制竞争和“管制融化的风险。自由贸易体制下审慎监管措施的合法性与独立性、金融服务贸易自由化对金融监管的双重要求，是金融服务贸易目标与监管目标产生冲突的主要原因。贸易目标与管制目标的固有冲突在WTO体制下更为突出。但在协调两者的冲突方面，WTO的现有规则只能起到一些有限的作用。作者认为，最低限度的协成员国的监管规则是目前解决贸易目标与监管目标冲突的有效方法。金融服务贸易自由化客观上要求放松对金融业的某些管制,充分的金融监管却是维护一国金融体系的安全所必需的。因此，金融服务贸易自由化所要求的放松管制与维护金融安全所必需的审慎监管之间必然存在某种程度的冲突和矛盾。金融服务贸易目标与监管目标的固有冲突在自由贸易体制下更为突出。正确协调两者的冲突，是多边贸易体制下维护金融体系安全与发展金融服务贸易所必需研究的问题.一、金融服务贸易目标和监管目标冲突的具体表现金融监管的目标包括维护金融体系的安全与稳定，保护存款人、投资者和其它社会公众的利益，促进金融体系公平、有效竞争，提高金融体系效率等诸多目标。并且，由于各国和各地区经济发展水平的不同、历史文化背景的差异，不同国家金融监管的目标有所不同，即使是同一国家的不同历史时期也表现出较大的差异。1但总的来看，它仅关注于监管目标的实现，而不关注于金融服务的自由贸易和公平竞争，尽管自由贸易和公平竞争对实现管制目标的能力有积极或消极影响。与此相反，金融服务贸易则有明确的贸易动机，它以推进金融服务的自由贸易、促进金融业效率的提高为惟一目标.两者的冲突具体体现在:首先，金融服务贸易最严重的壁垒就是不断变化的、重叠的审慎性或保护性管制。2金融服务的自由贸易客观上要求在某种程度上放松对外资金融机构的市场准入管制，而市场准入监管却是完善的金融监管体系的重要组成部分之一。如阻止外国金融机构提供某种类型的金融服务，从监管角度来讲，是担心外国金融机构的进入影响金融安全;但对那些从事贸易的人而言，却认为它具有明确的贸易动机,目的是阻碍外国金融机构的进入，从而减少竞争。很明显，贸易目标和监管目标之间产生了严重的冲突。避免这种冲突的方法就是要在必需的金融监管和不合理的贸易限制之间进行正确区分。如果一项措施是出于合法的监管目的，也是为达到这一目的所必需的，就应予以维持;否则，就是对金融服务贸易的不合理的贸易限制，应予以消除。其次，各国金融监管法律制度的不同本身就是金融服务贸易的潜在壁垒。金融监管法的实质就是为金融机构的活动制订一系列的标准和纪律。这些标准和纪律在不同国家之间有很大的差异，有的国家金融发展水平高,相应地标准也高;有的国家金融发展水平低，体现在金融监管法上也必然是低标准的采纳。这样，如果两个国家同时开放本国的金融服务市场,那些高标准国家的金融机构可以畅通无阻地进入低标准国家的金融市场，而那些低标准国家的金融机构由于不符合高标准国家的金融机构监管法则被理所当然地拒之门外.这样，双边开放的结果是一方受益,他方受损，显然有背于国际法中的公平互利原则.WTO虽然认识到金融服务国内管制的差异，但为保护国内金融体系的安全和稳健而允许维持。这样，寻求跨境提供服务或在另一国寻求设立的金融机构将不得不既遵守其母国的要求，也得遵守东道国的要求,这会严重阻碍金融服务的自由贸易。尽管这些管制规则可能服务于重要的目的。第三,金融服务贸易自由化可能导致管制竞争和“管制融化”的风险。从审慎监管的角度来说，金融服务贸易自由化,如果不辅之以审慎规则的协调,将导致“管制融化”的进程.3从管制的角度分析，管制金融服务贸易的原则可以分为两类:一是东道国原则，二是母国控制原则及相互承认原则.WTO在金融服务贸易方面实际上是东道国原则的采纳，即在管理金融服务提供者方面遵循的是东道国的监管规则。采纳东道国原则的一个后果是管制竞争问题的出现，因为金融服务的提供者倾向从管制标准高的国家移向那些管制标准低的国家.金融服务提供者由于负担的管制成本低而能够提供较高的储蓄利率,能够吸引更多的金融服务消费者，从而增加低标准国家的金融服务贸易量，高标准国家的金融服务贸易量则相应地减少。出于促进经济发展的动机，那些高标准国家纷纷降低本国的监管标准，以吸引更多的外国金融服务的进入。此种管制竞争所导致的不受任何控制的放松管制同样可能损害自由化进程，影响金融市场的统一与稳定.特别是不存在为各成员国同意的最低协调规则的情况下，这种放松管制的竞争可能导致一定的风险。所以，对任何一个国家而言，都存在金融服务贸易目标与金融监管目标之间的冲突,这种冲突的结果取决于一国在多大程度上为了实现贸易目标而放弃原有的管制权力或牺牲原有的管制目标。同时，也要求金融服务的国际法律规范在某种范围内能够协调一般的贸易原则与现存的管制政策目标.贸易目标与管制目标的这种固有冲突在自由贸易体制下更为突出。从根本上讲，一国是否开放本国金融服务市场是该国主权范围内的事，其他国家无权干涉。因此，一国可以在本国主权范围内对贸易目标与管制目标进行某种程度的自我协调。但问题就在于WTO在金融服务贸易方面对成员国施加了明确的国际义务，同时对成员国的经济、金融主权与安全予以充分的考虑和尊重，规定各国在金融服务的审慎监管及采取其他管制措施方面的国内自主权。这样，金融服务自由贸易的国际义务与金融监管目标之间的冲突不能在一国权限内进行自我协调，而是要受到其承担的国际义务的约束。二、金融服务贸易目标与金融监管目标冲突的原因(一)自由贸易体制下审慎措施的合法性与独立性考虑到国内监管制度在服务贸易领域中的重要作用，WTO允许成员国在逐步取消金融服务部门的贸易限制并增强竞争的同时，采取审慎措施，此即“审慎例外”。4GATS金融服务附录第2条第1款规定，不管本协定任何其它条款作何规定，不应阻止一成员国为审慎原因而采取相应措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有托管责任的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。如果这些措施不符合本协定规定，则它们不应用来逃避该成员在本协定下的承诺或义务.据此,不管审慎例外是否被认为是国民待遇或市场准入措施的限制，都不必列入成员国的特定承诺表中。就其范围而言，审慎措施可能包括没有列入成员国特定承诺表而在金融服务部门适用的任何限制性措施,只要援引该例外的成员国证明其是出于审慎原因。总的来看，对资本充足率、风险集中限制以及风险管理制度要求、流动性要求、内幕交易禁止、产生利益冲突的交易禁止、董事和经理的合格性测试、信息披露要求构成审慎措施是少有争议的。5但对有些措施是否构成审慎措施从而不受GATS的约束却存在很大的争议.总之，附录对审慎措施既没有明确的解释，也没有列举可能包括的措施，所以一国在采取该措施方面有很大的自主权。并且，该例外与GNTS第14条规定的一般例外相比,并没有要求审慎措施是为达到特定目的所必需的。6(二)金融服务贸易自由化对金融监管的双重要求金融服务贸易自由化与金融监管并非简单地放松监管与加强监管的关系。放松管制意味着国内管制的减少，自由化意味着市场的开放。随着政府更多的依赖于市场力量，放松管制的努力和自由化的努力是平行发展的，但也不存在本质的原因促使他们这样做。实际上，自由化努力可能产生新的管制需要,而不是减少管制。7一方面，金融服务贸易自由化客观上要求放松对金融活动的管制。这种放松首先体现为放松对外国金融机构的市场准入管制,如放松对外国金融机构的参与限制，允许外国金融机构以任何形式的法人实体开展经营，赋予内外国金融机构在提供金融服务方面以平等的待遇等等。事实上，它还潜在地要求放松对国内金融市场的某些干预，如放松或取消对利率水平的限制、对贷款规模的限制，以增强国内金融机构的竞争力.另一方面，金融服务贸易自由化有增加金融部门困难的可能性，因而对金融监管提出更高的要求.首先，金融服务贸易自由化的前提是放松对金融服务的某些政府干预。但过度宽松的货币政策会导致银行不加考虑的放贷，鼓励银行冒过度的外汇风险;增加的竞争减少了金融部门的租金和收益，也降低了金融机构在不良业绩中生存的能力。其次，金融服务贸易自由化间接通过对资本流动的影响，从而影响金融稳定。金融服务市场开放的一个自然结果是资本流入的增加，同时也使得资本的反向流出更加容易。当市场信心的丧失引发资本的反向流出时，这些资本的撤回可能会使国内金融机构的状况进一步恶化，反过来扩大不良的宏观经济和管制政策对金融稳定的负面影响。尤其是在发展中国家，金融市场容量有限,这些资本的流出会严重影响其金融甚至是经济稳定。最后，金融服务贸易自由化使得国际金融市场之间的联系更加密切，一体化程度空前提高。金融市场一体化的同时，金融风险也同样一体化了。任何一国缺乏有效的监管，都会危及整个国际金融体系的安全和稳定。总之，金融服务贸易自由化在引入竞争、给一国带来巨大的经济利益的同时，也对一国的监管能力提出更高的要求.这种要求客观上促使一国金融监管当局适应不断变化的金融形势，适时地修改和完善本国的金融监管法律制度，以确保本国金融体系的安全以及贸易自由化利益的实现.在自由化背景下，尽管金融服务的内容与过去有所不同，但它们的特殊性质以及由此产生的对许可和审慎监管体制的要求并没有改变。当传统的规则与实践在新的市场条件下被认为是过时时，它们不是被简单地抛弃,而是代之以新的规则与实践，将不同的监管概念适用于不同的事实情况。因此，金融服务所要求的放松管制实际上是重新管制的问题。三、WTO对金融服务贸易目标与监管目标的有限协调作为WTO调整服务贸易的基础性法律,GATS的最终目标既不是对成员国的国内管制制度进行多边协调，也非建立金融服务领域的监管合作，而是通过确保基本原则的实施，以及一国管制权利的行使不构成不必要的服务贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。总的来看,GATS的某些规定虽然有助于协调贸易目标和管制目标的冲突，但其作用是非常有限的。(一）国内规则和标准的相互承认相互承认的方法要求每个国家承认其他成员国的法律、条例和行政规定等同于自己的法律和条例，因此排除利用国内规则的差异而限制市场准入。8它在解决由于各国管制制度不同而产生的消极影响方面发挥有效的作用。从长远的观点来看，它在承认各国管制制度存在差异的同时，又可以加强管制方面的合作，通过管制竞争减少管制差异.GATS意识到相互或单边承认的重要作用，因此第7条明确允许成员国采取承认措施，此种承认可通过协调或其他方式实现。金融服务附录对审慎措施的承认也作了明确规定：一成员方在决定应如何使用任何其他成员方有关金融服务的措施时,可承认该国的审慎措施,这种承认可以基于与有关国家的协议或安排通过协调或其他方式实现，或自动给予承认。9就承认的基础而言，GATS第7条第5款规定：只要合适,承认应基于多边同意的标准；在适当情况下，各成员应与有关的政府间或非政府组织进行合作,以建立和采用有关承认的共同国际标准和从事有关服务贸易和专业的共同国际标准。从上述规定来看，在相互承认方面，GATS的一个重要作用在于限制了双边或诸边承认可能对多边贸易体制产生的影响。因为第7条要求成员国尊重非歧视的基本原则：采取承认措施的成员方应为其他有关的成员提供充分的机会，谈判加入采取这类措施的协议或安排;给予承认的方式不得成为国家间实行歧擞的手段,或对服务贸易构成隐蔽的限制。鼓励采纳共同国际标准作为承认的基础，也有助于消除国内立法的现存差异,将成员国共同同意的与服务提供有关的国际标准逐步引入GATS，从而导致管制制度的部分协调，也有助于国内管制目标和政策目标的趋同。但从协调贸易目标和监管目标的角度而言，GATS关于相互承认的规定是非常有限的。首先，服务领域的承认和协调并非强制性的义务，对于如何承认和协调也无进一步的规则，而留待成员国自行决定。其次，在承认的基础方面,只是鼓励采纳共同国际标准作为承认的基础,而非采纳强制性的标准。与GATS第7条的规定相比,附录第3条虽然在承认的条件方面作出更为明确的规定，10但并没有改变承认的非强制性.因此，GATS只是为成员国之间的承认和协调提供了可能，是否承认以及如何承认则完全属于成员国自主决定的范围。（二）关于影响服务贸易的国内法规的规定如前所述，国内管制措施是金融服务贸易最主要的贸易壁垒.因此,GATS第6条对影响服务贸易的国内法规的实施作了一般性的规定，要求成员方在已作出具体承诺的部门,应确保以合理、客观和公正的方式实施所有普遍适用的、影响服务贸易的措施.并且，它建议服务贸易理事会通过其建立的适当机构制订多边纪律，以确保管制措施不产生任何负面影响，特别是不构成不必要的服务贸易壁垒，并且是基于客观和透明的标准,不得超过所必需的程度。GATS第6条规定之目的在于赋予外国服务提供者以正当程序，包括在现行法律允许的范围内诉诸当地法院、仲裁庭以及行政法庭的权利。11该条对成员国施加的义务仅针对执行措施的方式,而非措施的内容本身。因此，该规定只有助于从程序上消除国内金融监管措施可能对金融服务贸易产生的阻碍,对国内监管措施的实质内容并不产生任何约束效果。(三)附加承诺的规定第18条有关附加承诺的规定在协调贸易目标和管制目标方面也能发挥一定作用.该条允许成员国就没有列入市场准入和国民待遇承诺表,但影响服务贸易的措施进行谈判并作出承诺。此种承诺可能包括非歧视性的管制措施,如有关资格、标准或许可事宜的措施。因此，成员国可以将服务提供者必须满足的与授权、许可或资格有关的主要标准或规则列入它们的承诺表,并构成它们相互承认的基础。它们也可以承诺在国内管制中尊重国际标准和规则，采取特定的放松管制的措施.这样不仅可以增加透明度，同时也可以提供法律保证，通过WTO的争端解决机制得到强制执行。但第18条并没有为WTO成员就该承诺的谈判规定强制性的义务，而留给各成员国自行决定。（四）补偿权利的规定GATS第23条第3款规定，如果任何成员认为它的合理预见的利益由于实施与GATS相关规定并不冲突的新的管制措施而正在丧失或受到损害，受影响的成员可以诉诸争端解决谅解，并寻求相互满意的调整。该规定虽然可以防止成员国滥用管制权利，利用国内规则和标准的差异对服务贸易设置隐蔽的壁垒，但不能从根本上避免各国金融监管法律之间的冲突。(五)关于“非歧视措施的规定对于某些受到高度管制的服务部门如金融服务和电信服务来说，仅有禁止歧视性措施的纪律可能是不充分的.非歧视性的国内管制措施可能成为有效市场准入的阻碍。12因此，关于金融服务承诺的谅解B第10条对“非歧视措施”进行了专门规定。据此,根据谅解承诺的成员国应尽力取消或限制对任何其他成员的金融服务提供者的任何显著不利影响的几种特定的非歧视性措施。13随着各国在市场准入和国民待遇方面作出承诺,歧视性措施越来越少,非歧视性措施的作用也越来越大。因此，该规定将对各国不同的国内管制制度产生直接的影响，很大程度上减少由于管制制度不同而导致的对金融服务贸易的潜在风险。值得注意的是，该义务仅仅是“尽力承担”而非绝对义务,并且从实践来看，根据谅解作出承诺的国家并不多,因此该规定的作用也是有限的。从上面的分析可以看出，推进金融服务贸易的逐步自由化是WTO首要的价值目标，其本身不涉及监管问题。虽然GATS以及金融服务附录的许多规定有助于逐步减少成员国之间管制制度的差异，消除金融服务贸易自由化的潜在壁垒.但上述规定，或者由于其义务的非强制性,或者由于其只涉及措施执行的方式而不涉及措施的实质性内容，因此在协调金融服务贸易目标和监管目标方面，其作用是有限的，不能从根本上解决金融服务贸易目标和监管目标之间的潜在冲突。四、解决冲突的有效方法：最低限度的协调成员国的监管规则综上所述，在协调金融服务贸易目标与金融监管目标的潜在冲突方面，WTO的规则只能起到一些有限的作用。协调两者的冲突,实质就是如何在促进金融服务贸易自由化的同时，兼顾一国及国际金融体系的安全与稳定。笔者认为,最低限度的协调成员国的监管规则是目前解决贸易目标与监管目标冲突的有效方法。(一)最低限度的协调的概念所谓管制协调，它可能通过政府使其法律和条例大体上相同而推进，也可能通过不同的市场参与者游说其政府采纳共同监管方法而发展.协调可能是法理上的，即相关国家的法律和条例彼此完全一致；也可能是事实上的，即法律和条例在实质上彼此等同，但不相同。协调可能包括所有管制因素，也可能仅仅包括某些经过选择的因素，前者即完全协调，后者即最低协调。14WTO体制下的协调只能是最低限度的协调。因为WTO成员国之间的经济金融发展水平、管制制度、管制能力等都存在巨大差异。此外，全面协调也可能产生某些消极后果：协调是一个缓慢的过程，但其结果却是禁止的,它可能阻止管制创新活动的进行，这一点在不断发生的技术变化以及贸易的全球化要求管制进行相应的调整时尤为明显；协调又是一个严格的原则，允许较少的灵活性，因此，多边水平上的协调可能使单个国家无法很快及灵活地适应变化的环境。欧盟金融一体化的实践也证明，在金融领域进行完全的协调几乎是不可能的。所谓最低限度的协调，是指制定一组能确保金融体系稳定的最低监管标准作为成员国相互承认的基础.在最低限度的协调之下，被协调的最低规则是那些被认为是确保金融体系稳定所必需的规则.（二)最低限度的协调的意义最低限度的协调成员国的监管规则，不仅有助于促进金融服务贸易的发展,而且也有助于加强金融业的审慎监管。从促进金融服务贸易发展的角度看,金融服务贸易自由化的实现在很大程度上取决于国内规则方面的差异的减少。随着各国在金融服务方面的市场准人义务和国民待遇义务的实施，阻碍金融服务贸易发展的歧视性壁垒已经被实质性地消除。金融服务贸易的潜在壁垒将大量地来自于国内管制的灰色区域，即非歧视性壁垒。然而，由于金融服务的特殊性质，作为GATS重要原则之一的国民待遇在消除非歧视性壁垒方面的作用是很有限的,其完全实施并不足以实现金融服务贸易的自由化。国民待遇仅仅是要求不低于本国服务提供者的待遇，它只限于确保不存在歧视性壁垒，并没有解决由于缺乏管制结构的多边协调而产生的实际的壁垒。15事实证明,为确保外国金融服务提供者的竞争优势，在某些方面给予它们优于本国人的待遇也是必要的。如有一些国家对银行从事投资业务有明确的限制，而在另一些国家实行的却是全能银行制，前一类国家的银行可以享受到后者全能银行制度利益的同时,后一类国家的银行不仅没有从自由化中获利，相反限制了其竞争优势。这不仅造成国家之间的矛盾和冲突，也不利于金融服务贸易的顺利进行。因此，尽管绝大多数贸易谈判的最终目标是国民待遇原则的采纳，但这对金融服务贸易来说是不充分的。对成员国的监管规则进行必要的协调，可以克服国民待遇原则在消除金融服务贸易壁垒方面的不足，有助于公平的、无扭曲的金融服务市场的建立。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途从维护金融安全的角度看，协调使成员国之间，甚至是管制要求最严格的国家,彼此对对方的管制体制充满足够的和必需的信心。对成员国的金融监管规则进行最低限度的协调，还可以在一定程度上防止管制竞争和管制融化的风险.因此,制订一些为所有成员国都能接受且足以保护金融安全的最低标准，就能在促进金融服务贸易自由化的同时，确保各国金融体系的安全与稳定,使服务贸易自由化的益处不会被随之而来的风险所抵消。（三)协调的具体途径就协调的具体途径而言,有学者认为由WTO直接制订管制问题的法典，有很多好处：16首先，与其他国际组织相比，WTO成员范围广泛，几乎包括世界上绝大多数国家，因而具有更广的基础；其次，与其他国际合作的自愿性质不同，WTO的规定具有约束力且可以通过争端解决机制强制执行。从职能来看，WTO本质上是一个贸易组织，其主要职能是促进多边贸易协议的执行、管理、运作，为各成员处理多边贸易关系提供谈判场所。17一方面，贸易者们可能意识不到金融管制的特殊利益.另一方面，在日益全球化的金融市场上，由于特殊的发展水平、特殊的法律背景和社会背景而产生的不同管制者的特殊需要以及这些管制者的特殊利益越来越难以区分，从管制角度来探究这些利益的合法性也变得更加模糊。因此,断定一个具体的规则或国内银行监管者的行动是否是合法的贸易壁垒，对贸易法庭来说几乎是不可能的事。因此,WTO显然并不适合直接制订管制问题的法典。在WTO不具备直接制订监管标准的能力下，比较切实可行的办法是采纳技术性国际金融组织制定的监管原则和标准作为WTO协调成员国监管制度的最低标准，从而使其成为有约束力的规则,成为各成员在金融监管方面必须履行的国际义务。技术性金融组织主要指以“技术”为特征的团体，比如关于银行监管的巴塞尔委员会、国际证券委员会、国际审计标准委员会、国际互换与衍生品协会、国际证券市场协会以及新兴市场交易协会。这些组织主要关注于与金融服务有关的某些条件和标准的协调，尽管它们的协调努力可能间接地有利于金融服务贸易的自由化，但自由化本身不是它们的目标。这些技术性金融组织在金融监管领域无疑具有很重要的权威，它们所制定的规则不仅是金融监管实践经验的良好总结,而且这些规则在本质上是保护性的,而非保护主义的，因此,与它们的合作有助于减少阻碍服务贸易自由化的贸易壁垒，有助于制定更为广泛接受的规则。总之，最低限度的协调成员国的监管规则，不仅可以消除由于各国金融监管制度的不同造成的金融服务贸易壁垒，推进金融服务贸易的逐步自由化,而且解决了由于管制竞争产生的管制融化问题,有利于维护各国及国际金融体系的安全稳定，从而有效地解决金融服务贸易目标与金融监管目标的冲突。并且，GATS的任何规定都不阻止WTO成员在适当时候就管制方面的实质性问题进行谈判，GATS第6条的规定为成员国将国内管制建立在共同同意的国际标准和准则之上提供了一个良好的起点。文章来源：中顾法律网 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