论医疗事故侵权责任中的过错.doc
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1、个人收集整理 勿做商业用途论医疗事故侵权责任中的过错(上)尹飞 中央财经大学法学院 副教授 医疗事故 1的民事责任一直是近年来社会舆论的热点之一,也始终是司法实践和法学研究的焦点。随着久为人诟病的医疗事故处理办法寿终正寝,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称规定)和医疗事故处理条例(以下简称条例)的先后施行,对医疗事故的规范日渐健全。但“法律规则的首要目标,是使社会中各个成员的人身和财产得到保障,使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。” 2现代法治之精神,在于对权利的合理确认和对权利的充分保护。若仅对权利进行宣示而无具体的责任措施尤其是民事责任作保障,在对侵害者进行教育和制裁的
2、同时保护合法的民事权利、填补损害,则无论权利的规定如何完备,都只是一纸具文。 3因此,我们对医疗事故的研究,根本目的是通过对医疗事故民事责任问题进行进一步深入探讨,从而真正实现民法对权利的保护。在医疗活动中,一方面,患者和医疗机构之间产生了一种医疗服务合同关系,因此,在因医疗活动发生损害的情况下,患者或其家属可以依据我国合同法的有关规定,追究医疗机构的违约责任。另一方面,由于医疗事故所损害的是公民的人身权,且医疗机构及其医务人员对损害的发生存在过错,构成侵权行为,因此,患者或其家属也可以依据我国民法通则对侵权行为的规定要求医疗机构承担侵权责任。也就是说,医疗事故发生的情况下,构成违约责任和侵权
3、责任的竞合,在此情况下,根据我国法律规定,患者或其家属可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最为有利的责任方式提出请求。 4我国司法实践中对医疗事故的损害赔偿主要通过侵权责任来处理,条例和规定中规定的损害赔偿也实际上是对侵权损害赔偿的规定,因此本文仅探讨医疗事故中的侵权赔偿责任。而探讨侵权责任,就离不开过错问题,即便是严格责任,也仍然属于广义的过错责任的范畴 5。因此,在医疗事故责任中,过错具有重要意义,笔者拟结合过错的基本理论以及我国对医疗活动相关法规、规章的规定,就医疗事故侵权责任中的过错问题一抒浅见。一、我国医疗事故侵权责任的归责原则所谓归责原则“是归责的规则,也就是确定行为人的民事责任
4、的根据和标准,是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据 6。我国民法通则第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”基于此规定,我国多数学者认为我国侵权责任的归责原则为二元或三元,而反对以单纯的过错责任为归责原则。 7因此,探讨过错,首先有必要对我国医疗事故侵权责任的归责原则加以界定.(一)我国有关法规对医疗事故侵权责任归责原则的规定就医疗事故而言,条例第2条规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务
5、人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故.”按照条例起草者的解释,该条确定了医疗事故侵权责任中的过错责任原则,把过失作为承担民事责任的前提条件。 8但规定第4条第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任.”这就强调医疗事故的侵权责任采过错推定原则,即医疗活动造成患者损害的,推定医疗机构存在过错,患者无须对此负举证责任,但允许医疗机构通过举证证明其不存在医疗过错,从而获得免责。(二)对我国医疗事故侵权责任归责原则的认识我认为,在医疗事故侵权责任中,应当以过错
6、推定为其归责原则,而不适用一般的过错责任原则。这是因为:一方面,一般的过错责任原则要求受害人须举证证明加害人有过错。由于医疗技术的复杂性,过错与因果关系的认定都极为困难,所以,让作为非专业人员的受害人举证实际上会导致剥夺受害人获得赔偿的权利。另一方面,病历资料作为证明过错的重要书证,其为医疗机构所掌控。虽然条例第10条改变了卫生部关于医疗事故处理办法若干问题的说明第三条第四项对病历资料“病人所在单位、病人、家属、事故当事人及其亲属不予调阅”的规定,承认了患者对客观性病历资料的复印和复制权,但是,对于主观性病历资料(死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录),条例
7、第16条并不允许患者加以复制。而且,如果医疗机构提供了伪造的病历,由于患者在病历的制作和保存过程中无权参与,因此对病历的真伪的判断束手无策.加之在民事诉讼中,根据证据法原理,书证的复印件属于传来证据,而书证原件则为原始证据,传来证据的证明力低于原始证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第77条也认可了“原始证据的证明力一般大于传来证据”这一规则,自然,复印件的证明力低于原件。在此情况下,患者取得复印件更不能作为其应当承担举证责任的理由。事实上,患者取得病历资料复印件的主要意义在于对医疗机构的举证进行抗辩。 9因此,为公平见,我认为不宜采用一般的过错责任原则。尤其要看到,根据立法法,行政法
8、规并不具有规范涉及人身权利赔偿问题的立法权限,条例作为行政法规,其所确定的医疗事故的构成要件理应适用于医疗事故的判断问题,但这种判断所影响的是医疗事故的行政责任问题,而不宜将之与医疗损害的民事责任相等同。因此,最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知指出:“条例施行后,人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”换言之,条例对归责原则的规定并不在参照范围之内。个人收集整理,勿做商业用途文档为个人收集整理,来源于网络有人主张我国应在医疗事故领域采用无过失责任,并结合保险制度实现
9、对受害人最充分的补救。我认为,这种做法固然体现了侵权责任的补救本质,但在我国目前这是不妥当的:一方面,由于生老病死乃自然规律,医疗过程本身就是充满不确定性的,同时,在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价。要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。不考虑不可抗力的影响,采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的,但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任,必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担,损害其利益.而无过失责任乃社会责任,医疗机构必然将保险费的负担转嫁给社会,使医疗费暴涨,最终损害社会利益。“这种状况迫使医生放弃其职业”,这正是采取该原则
10、的美国所面临的窘境. 10 另一方面,无过失责任不考虑双方的过错,仅以因果关系之存在即要承担民事责任,这样就使责任之承担失去了道德的可非难性,实际上纵容了损害的发生。正如史尚宽先生指出的,“反促使责任心薄弱,不适合实际生活之需求”。在我国目前缺乏诚信的社会环境下,可以想象,如果采用无过失责任,无疑是一种灾难。因此,我认为在司法实践中对于医疗事故侵权责任应采过错推定原则,即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话,则将被推定为有过错。规定确立过错推定原则为医疗事故侵权责任的归责原则,是较为妥当的。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长,既体现了承担责任的道德可非难性,又减轻了受害人
11、的举证责任,兼顾了当事人双方的利益平衡,体现了民法的公平原则,应当作为医疗事故民事责任的归责原则。(三)过错推定中探讨过错判断的意义过错推定责任属于所谓的严格责任的一种。严格责任“虽然严格,但非绝对” 11,其并非不考虑过错,它仍然要以不可抗力、受害人的过错和第三人的过错作为抗辩事由。 12在过错推定的情况下,行为人仍然可以通过举证证明自己没有过失而获得免责。不少学者甚至认为,由于过错推定只是对于过错举证责任的倒置,只是过错责任的特例,并非独立的归责原则。因此,即便在承认医疗事故侵权责任以过错推定为归责原则的情况下,讨论其过错的认定仍然有着十分重要的意义。二、过错的含义及其演进讨论医疗事故的过
12、错,首先需要界定过错的含义。然而尽管我们广泛采用过错这一概念,但过错的概念自法国民法典以降,其概念几经流变,究竟在医疗事故中过错含义如何,有必要加以探讨。(一)主观过错以1804年法国民法典为代表的近代民法,确立了侵权行为法中的过错责任原则,以过错为归责的构成要件和最终要件。 13值得注意的是,法国民法中的“过错”(faute)与德国民法中的“过错”(Verschulden)并不完全相同。事实上,在现代法国民法学者看来“faute”一词既包含了“违法性”(法文illicite,德文Rechtswidrigkeit)与“可非难性”(法文imputable,英文culpability)。 14换言
13、之,过失包括主观因素和客观因素两方面,“客观因素指违反法定或约定的义务,主观因素指歉疚及非难之感受” 15,可见,其主观方面仍然是行为人的主观心理状态。但由于违法的概念难以界定,将之纳入过错的概念并无实益 16;而且当时公认的侵权行为归责的原因在于主观状态上的可归责性,法国法的做法无法真正体现这一归责基础,因此该做法受到较大非议。德国学者耶林对法国民法典中的过错概念进行了进一步的深化,将其主客观方面一分为二,其中主观的违法即我们现在所称的过错,客观的违法是行为的违法,即我们现在所言的违法。耶林指出:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是
14、光,而是氧,一般的浅显明白。” 17这一做法为德国民法典所采纳,将违法和过错分别作为侵权行为归责原则的独立要件,过错成为纯粹主观的范畴,并成为归责的基础。这样,就真正体现了过失责任的真谛:任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志作出的选择承担法律后果:对因自己主观状态上的疏忽或者懈怠造成他人侵害的行为应当承担民事责任.这体现了当时人们对意思自治和人格独立的推崇,符合当时占主导地位的自然法思想和理性主义思潮以及个人主义所支配的道德观念。在资本主义方兴未艾之际,此原则限制了资本家风险与责任,“减轻了经济发展的法律负担,因而适应了这个新生的工业社会的需要” 18,被公认为近代民法三大原则
15、之一。文档为个人收集整理,来源于网络本文为互联网收集,请勿用作商业用途在主观过错理论之下,按照通常的理解,所谓过失,是指在行为人从事某项行为时,对于某种损害结果的发生,应当预见而且能够预见,但却没有预见。 19由于思想状态是一种主观的东西,因此对过错的判断必须通过一定的行为来进行,在预见可能性的判断上,其采纳的是主观标准,即通过行为人行为时主观状态的考察来进行,即确定行为人对其行为的后果有无预见或认识,如果有预见或认识,则确定其对这种结果持什么样的心理态度,如果没有预见或认识,则确定其是否应当预见或认识.这也就是所谓的过错的主观判断标准。也就是说,在行为人实施侵权行为时,由于不同的行为人的内在
16、的心理过程对其行为及其后果所持的态度是不一样的,考察过错,需要根据案件的具体情况,分析行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力,从意志的活动过程来确定行为人应当具有的注意义务以及其是否违反了这种注意义务,从而判断行为人是否有过错以及过错的程度.在人类社会早期,社会活动相对简单、单一,在某人的活动造成他人损害的情况下,判断行为人是否具有过错并承担相应的责任是比较简单的。因此,这种主观判断标准是合乎当时的客观环境的.(二)主观过错的客观判断标准和客观过错19世纪末期尤其是进入20世纪以来,随着工业事故的恶化,在对工业事故的损害赔偿中减轻受害人的举证责任(换句话说,也即加重
17、加害人的责任),已成为维护社会安定促进社会发展的客观需要,在这种情况下,道德方面的过错变得无关紧要了 20。但是在现代社会中,随着社会发展和科技进步,人类的活动范围迅速扩张,人类之间的交往也以前所未有的频率急剧加强,人与人之间的关系也日渐密切.这种情况下,有必要对人们的行为提出较高的注意标准,而且再如19世纪那样去一一考察行为人的主观状态既不必要,也不现实,过错的判断标准日渐客观化。由于法国法上的过错含义并不等同于主观过失,其学者以法国民法典中对“善良管理人之注意义务的规定为依据,以该义务违反与否作为判断过失的根据,从而实现了过错判断标准的客观化。德国法区分市民生活和社会生活分别确定不同的注意
18、义务,市民生活中的注意义务往往依据行为人的具体情况来判断,倾向于主观标准;而判例则创设了所谓“社会安全义务”的概念,社会生活中的社会安全义务等注意义务则根据客观标准确定,认为在社会生活中违反该义务,即构成过失。在这种判断标准之下,甚至有学者主张即便行为人欠缺意思能力,也应根据同一情况下一般无能力人的注意程度,来判断其是否有过失。 21可见,这种做法已经逐步摆脱了考察行为人主观个别特性的思路,在判断标准上转向客观化.在这些活动造成损害时,无须考虑行为人在行为时的主观状态究竟是不是存在故意和过失,只要存在违反注意义务的行为,就可以认定过错的存在。这也就是所谓过错的客观判断标准。文档为个人收集整理,
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