因受贿而渎职的罪数认定.doc
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1、因受贿而渎职的罪数认定 作者: 日期:2 个人收集整理 勿做商业用途因受贿而渎职的罪数认定【摘要】对于渎职行为与受贿行为并发时的罪数如何认定和处罚,一直是存在争议的问题.这实际上不仅仅是处罚原则的选择问题,更是一个罪数形态的判断问题。渎职罪的罪状中,有的包含“徇私”,有的把“徇私”作为加重处罚条件,因此,我们应该结合渎职罪的具体构成要件来分析其罪数形态和处罚原则。在“徇私作为渎职罪犯罪构成的法定要件或者加重处罚条件时,行为人因收受贿赂而渎职犯罪的,是法条竞合,采“重法优于轻法”的原则,择一重罪处罚.在因受贿而渎职犯罪,而渎职罪犯罪构成中没有“徇私”要件时,构成实质的数罪,实行并罚。【英文摘要】
2、It has been disputing that how to recognize the crime number when one person have dereliction behavior and bribe behavior concurrently. This in fact is not only the choice problem of punishing principle, but also the judgment problem of crime number. In the provision of misconduct offense, some cont
3、ain “practising favoritism”, some take “practising favoritism” as punishment condition, therefore, we should analyze the crime number and the punishment principle unifying the concrete constitution of the misconduct offenses. When “practising favoritism” as constitutive elements or the aggravation p
4、unishment conditions of the misconduct offense, it is coincidence of law article that the perpetrator have the bribe behavior and the dereliction behavior concurrently, and we should recognize it one crime according to the principle of “the heavy legal provision prior to the light one”。 When the der
5、eliction crime has not constitutive elements of “practising favoritism”, it is material concurrence crimes, which should be merge punished。个人收集整理,勿做商业用途文档为个人收集整理,来源于网络【关键词】渎职;受贿;徇私;法条竞合【英文关键词】dereliction;bribe;practising favoritism;coincidence of law article司法实践中,渎职犯罪经常与受贿行为交织在一起,此种情况如何处理备受争议。在渎职罪中,
6、有的渎职罪主体同时构成受贿罪的,刑法明文规定依照处罚较重的罪处罚。但是,大部分渎职罪如果与受贿罪并发如何处罚,没有明确的法律依据,只能根据刑法理论来处理。如果国家机关工作人员构成渎职罪时,其受贿行为达不到成罪条件的,受贿行为应作为渎职罪量刑时的情节从重处罚。如果受贿行为符合受贿罪的构成,对行为人应从一重罪处罚还是以数罪并罚呢?司法实践中和理论上都存在不同的认识.传统刑法理论一般认为,这种情况属于牵连犯形态,对牵连犯应当从一重处断。在我国刑事立法和司法解释中,对于牵连犯的处罚,既有按照从一重罪来处罚的,也有实行数罪并罚的。理论上对于渎职罪与受贿罪并发时如何处理,既有主张按牵连犯从一重处罚的,也有
7、主张数罪并罚的。如此等等,在理论和实践中出现了莫衷一是的局面.从实际案例来看,以数罪并罚的较多,并且也没有考虑到不同的渎职罪有着不同的犯罪构成(有的渎职罪包含“徇私”要件,有的不包含“徇私”要件),这种笼而统之的认定为数罪,显出了定罪的粗疏。如果说,我们认定渎职罪与受贿罪并发时就是牵连犯,那么,是从一重罪处断还是数罪并罚只是处罚原则的选择问题,关键问题在于,这种情况是不是牵连犯?或者说,这个问题不仅仅是处罚原则的选择问题,更是一个罪数形态的判断问题。因为渎职罪的罪状中,有的包含“徇私”,有的没有规定,有的把“徇私”作为加重处罚条件,总之,各个渎职罪的罪状不一,不结合刑法的实然规定,笼统地讨论渎
8、职罪与受贿罪并发时的处罚原则,是没有太大意义的。本文拟结合渎职罪的具体构成要件,分析这种情况是实质数罪还是何种非典型一罪,并在此基础上讨论其处断原则。本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理,来源于网络一、“徇私”是否为渎职罪的构成要件渎职罪与受贿罪并发的情况主要表现为:一是在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成的法定要件的渎职罪(如徇私舞弊不征少征税款罪)中,行为人因收受贿赂而渎职犯罪,同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的;二是在徇私情节为某种渎职罪加重处罚的构成要件(如滥用职权罪)时,行为人因收受贿赂而渎职犯罪,同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的;三是行为人因收受贿赂而实施的渎职行为,同时构
9、成受贿罪和没有徇私罪状规定的渎职罪(如环境监管失职罪)。理论和实践中对“徇私的理解,或者说它是不是渎职罪的构成要件是一个有争议的问题。罪状中包含“徇私时,徇私是否为其构成要件,理论上存在肯定论与否定论两种观点.肯定论认为徇私是罪状中包含“徇私”的渎职罪构成要件,属于法定的构成要件要素。其中,对于“徇私”属于主观要素还是客观要素存在不同观点.一种观点认为徇私既是客观的构成要件要素,也是主观的构成要件要素;第二种观点认为,徇私是客观的构成要件要素;第三种观点认为,徇私是犯罪目的;第四种观点认为,徇私属于犯罪动机.否定论者认为,虽然罪状中包含“徇私”,但徇私不是其构成要件。徇私是渎职罪的主观要件,属
10、于犯罪动机,徇私的动机是各种各样的,有的是贪赃受贿,有的是徇亲友私情等,但无论动机如何,不影响本罪的成立.根据刑法理论,犯罪动机不属于构成要件,只能作为量刑时考虑的情节。另外,最高人民检察院1999年颁布的直接受理立案侦察案件立案标准的规定,在规定徇私舞弊型渎职犯罪的立案标准时,将徇私表述为“为徇私情、私利”.显然,司法机关将徇私认定为一种特定的主观意图,而不是客观行为。笔者认为,否定论的观点不符合立法实际.渎职罪的主体是国家机关工作人员,其从事公务的重要特征是具有一定的裁量性。有些裁量性事务,要求国家机关工作人员具备较高的法律素质、政策水平、技术能力;有的裁量性事务,对这些素质的要求则相对较
11、低,或者说这种事务一般不会出差错。那些规定了徇私要件的渎职罪,其职责内容一般是需要国家机关工作人员有较高素质、政策水平的裁量性事务;从立法目的看,应该是为了将国家机关工作人员因为政策水平或技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。例如,刑法第399条第1款要求徇私,原因是因为罪与非罪有时界限不易判断,为了避免将司法工作人员因水平不高而把有罪认定为无罪或者相反的情形认定徇私枉法罪,刑法条文就将徇私规定为要件,以限制罪的成立范围.而私放在押人员罪则不要求徇私,因为具备什么条件与程序可以释放在押人员,是不难判断的,所以,不必以徇私作为要件,来排除业务水平低的情况。总之,刑法分则条文要求部分渎职罪
12、出于徇私动机,是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况,排除在渎职罪之外。另外,分则既然把“徇私”明确规定在某些渎职罪的罪状中,它就应该是法定的构成要件.如果只把它作为犯罪动机,而犯罪动机不能成为犯罪构成要件,从而不影响犯罪的成立来理解,就失去了刑法分则明确规定“徇私”的意义。因此,否定“徇私”为这类渎职罪的犯罪构成要件的观点是不能成立的。在肯定论中,第一种观点的缺陷在于,既然将徇私作为客观的构成要件要素,就不能同时将其作为主观的构成要件要素。因为在故意犯罪中,除客观的超过要素外,客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素。例如,追诉无罪的人或者包庇有罪的人使之不受追诉,是徇私枉法罪的客
13、观行为(客观要素).因此,司法工作人员要成立徇私枉法罪,就必须明知是无罪的人而使他受追诉,或者明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。虽然客观的构成要件要素是故意的认识内容,但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素。其次,既然认为徇私不是故意的内容,而是犯罪的动机,那么,就不能要求有与徇私相对应的客观事实.所以,第一种观点存在自相矛盾之嫌.第三种观点的不妥之处在于,如果将徇私作为犯罪目的,会得出“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”的结论。因为在我国刑法理论中,目的犯都是直接故意犯罪。但事实上,以徇私为要件的渎职罪,可以出于间接故意;司法实践中,以间接故意实施徇私类的渎职罪的实
14、例并不鲜见。刑法也没有否认间接故意可以构成徇私类的渎职罪.第四种观点承认徇私是徇私类渎职罪的犯罪构成要件,但却把它定位成犯罪动机,而按照传统刑法理论,犯罪动机不属于犯罪构成要件,不影响犯罪成立,这实际上使“徇私失去了界定罪与非罪界限的功能,同样抹杀了刑法分则明确规定“徇私的意义。本文为互联网收集,请勿用作商业用途文档为个人收集整理,来源于网络笔者赞同第二种观点,即徇私是客观的构成要件要素,是徇私类渎职罪的行为特征之一。这类渎职罪的客观特征包括:一是徇私行为,即国家机关工作人员利用职务之便,为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为;二是渎职行为,即行为人实施了滥用职权、徇私枉法等致使公共财产或者国
15、家和人民利益遭受重大损失的行为。二者构成复合行为。理由在于:多数学者所持的观点徇私是犯罪动机,会导致徇私在认定罪与非罪时起不到应有的作用,对于因水平或能力问题造成差错的情况与为了徇私而渎职的行为区分不开,因为动机是不影响定罪的。“徇私就无法起到限缩犯罪成立范围的作用.二、罪状含“徇私”的渎职罪与受贿并发时的定罪处罚如果行为人因受贿而实施了渎职行为,且属于“徇私”类渎职罪,如司法工作人员收受贿赂后,对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,予以减刑、假释或者暂予监外执行的,就可能涉及到两个罪名。假如其中一个罪名不够定罪起点,自应按另一罪(符合定罪条件)处理;如果受贿行为和渎职行为都达到构成犯罪
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