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风险与伦理的叠加抽象:基因编辑刑事治理中的尊严危机反思.pdf
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1、法学风险与伦理的叠加抽象:基因编辑刑事治风险与伦理的叠加抽象:基因编辑刑事治理中的尊严危机反思理中的尊严危机反思 赵书霖(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)摘 要:基因编辑行为在伦理上的入罪依据主要体现为对人之尊严的挑战,而尊严内涵的模糊和风险社会视域下的预防理念使得法益面临“叠加抽象”。尊严的价值应当以互惠性证成模式动态定义,在系争问题上具体表现为未知的道德滑坡危机和可预测的主体性、歧视性危机。道德滑坡危机不属于刑法意义上的危险,而是现代社会固有的风险;有鉴于风险刑法论证的内在缺陷和利益衡量下的优位结果,主体性、歧视性危机当属刑法意义上被允许的危险。伦理风险无法成为基因编辑行为
2、的入罪依据,新罪法益的界定应回归安全风险范畴。突破伦理障碍并非对新罪设立必要性的否定,而是期待在安全性风险可控的情形下采取较为宽缓的态度,避免伦理争议过分阻滞技术发展。关键词:风险社会;基因编辑;尊严;互惠性证成;允许的危险中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1008-472X(2024)01-0116-08 收稿日期:2023-08-11 作者简介:赵书霖(1999-),男,山西太原人,中国政法大学刑事司法学院,硕士研究生,研究方向:刑法学。一、问题的提出 在快速的工业化进程中,后现代型的中国正在悄无声息地步入风险社会。不同于交通运输、食品安全、环境污染等间接影响人类生存的风险,
3、生命科技的崛起直击人类的存在性内核,激发出不可遏制的民众畏惧感,“CRISPR/Cas9”基因编辑技术(Genome gene editing)即为典例。依照古典自由主义的思想,客观危害性是施加刑事制裁的首要理由,而在贝克的风险社会理论中,刑法愈渐成为了控制风险的工具。民众畏惧感披上了客观性的外衣,单纯的风险演变为一种实益,受到刑法的制约,基因编辑问题亦是如此。“贺建奎案”与非法行医罪在涵摄关系上的龃龉,迫使刑法修正案(十一)增设新罪弥补这一空隙,积极刑法观的支持者皆视其为明智之举1。从整体意义上看,基因编辑行为入罪并无不当,但导向这一结果的伦理依据却值得商榷。科技发展是一种自由,国家欲以法律
4、强制力对自由施加限制,就必须提供正当性依据。一般认为,基因编辑在规范维度面临着安全性和伦理性的双重质疑2。安全问题是将其合法化的必要前提,基因编辑技术尚未成熟之前,脱靶效应(off-target effects)、嵌合效应(mosaicism)及各类未知副作用所带来的风险,是禁止相关技术应用于人体的绝对依据,世界各国对此不置质疑。诚然,依此理由的确应当对基因科技实施限制,但随着技术的进一步发展,安全性问题式微,从根本上阻碍基因科技适用的,终究是无从实证的伦理性争议。这种高度抽象的伦理问题集合体,被人们从法学各个领域(法理学、宪法学、刑法学以及私法领域)嵌入了更为抽象的“尊严”一词之中,形成了基
5、因编辑技术的“尊严危机”。即,基因编辑技术人为地干预了人的自然孕育和成长过程,是对人之所以为人尊严的严重侵犯3。在此意义上,基因编辑的伦理入罪依据呈现出法益衡量与法益内涵的“叠加抽象”,由此导致法益批判机能的过度缺失。换言之,对风险的预防性控制(法益衡量)是相较于实害犯的第一层抽象;风险本身,即对尊严内涵的界定(法益内涵)又是相较于其他抽象法益的第二层抽象。鉴于此,有必要对基因编辑技术入罪的伦理性问题加以反思:首先,应尽可能将法益具象化,明确所谓尊严的价值内涵;其次,以具体的2024 年 3 月 西安电子科技大学学报(社会科学版)Mar.2024 第 34 卷第 1 期 Journal of
6、Xidian University(Social Science Edition)Vol.34 No.1 116 法益进行利益衡量,探讨“叠加抽象”下的伦理风险能否作为基因编辑行为的入罪依据。二、基因编辑尊严危机之内涵廓清 犯罪并非行为的固有属性,而是定义犯罪的主体赋予某些行为的特定价值,界定犯罪的资料首先应来源于行为客观的危害性。然而,随着刑法成为风险控制的工具,危害评价日趋主观化,评价主体只能依据自身有限的知识估测风险可能造成的结果4。一旦判断资料脱离客观结果,或偏重于主观解释,对法益内涵的阐释将沦为一个见仁见智的问题,基于利益衡量理念的法益批判机能将被虚置。换言之,基因编辑技术抵牾人之尊
7、严,而由于尊严在价值定义上的黑箱状态,行为入罪与否将取决于尊严定义者偏好的价值。抽象危险犯的理论根基是风险的客观化,民众对风险的统一认识体现着法益所剩无几的规范机能。亦即,风险必须得到解释,才能决定清除或者否定5。遑论基因编辑技术的尊严危机是否足以引起前置化保护,法益内涵的定型性缺失首先不满足风险客观化的先决条件。因此,需在基因编辑的语境下回答“何为尊严”这一历久弥新之问。(一)尊严:一个永恒的哲学命题威廉斯(Williams)将伦理学中的概念区分为厚概念和薄概念,厚概念必须能够“引导行为并受世界引导”,反之则为“不具备任何指令性和评价性”的薄概念6。倘若将尊严纳入薄概念的范畴,不再具备引导行
8、为的价值,这一概念将完全丧失与社会实在的交互性。因此,欲将其作为一种法律概念,尤其是对批判机能要求甚高的刑法法益概念,尊严就必须是一种厚概念。将尊严危机这一风险客观化的过程,就是不断以具体价值填充尊严厚度过程。有学者将尊严与其他价值的证成关系归结为三种梯度的操作模式,即强的操作模式、中道的操作模式和弱的操作模式7。所谓强操作模式,即试图用其他概念阐释尊严,将尊严的内涵锚定在某种特定价值之上;弱操作模式并不固化尊严的内涵,认为抽象的、笼统的价值观念也具有存在的意义;中道的操作模式则是希望在二者之间寻求平衡,既要保证尊严概念的实践作用,又不至于过分僵化其内涵。操作模式的渐强表示尊严内涵的增厚,其在
9、价值网络中的证成性作用也逐层显现。凯坦(Khaitan)将尊严定义为具备客观意义的“表达性价值”8,但这种缺乏定型策略的弱操作模式,在作为最后手段的刑事领域乏善可陈。刑法视角下,由前置化立法引起的第一层抽象已然模糊了行为的入罪界限,对风险本身的界定更应当站在实质解释论的立场而为之。在此意义上,指向法益的尊严概念应当越厚越好。然而,即便在强操作模式之下,尊严亦无法成为一个纯正的厚概念。在以德沃金(Dworki)为代表的强操作模式中,尊严被解释为“自尊”和“本真”:“我将尊严用做一种统筹性的思想,因为它方便了我们的解释性工程,我们可以在同一个混成词(portmanteau)的描述下,广泛收集共同的
10、伦理原则”9。不难看出,德沃金的理论并未给尊严的内涵框定范围,而是将其指向了其他的抽象价值,或者说,尊严是一个深不见底的解释学黑洞,在攫获其他价值的同时也在服务于其他价值的定义。亦即,强操作模式为了证明尊严并非冗余的概念,强行将其作为伦理的基点,使之陷入永恒的自我指涉循环之中。如此,涵盖公平、正义、权利等价值在内的尊严将演变为一种“帝王法益”受到刑法的保护,法益备受期望的批判机能也会彻底崩坍。受制于尊严概念固有的泛化属性,强操作模式在伦理层面的静态填充,对尊严内涵的规范功能并无增益,至少难以达到其他抽象法益的明确程度。因此,动态视角下,以中道的操作模式固定某种标准进行个别化判断,在类型化的客体
11、之中充实尊严的概念,不失为解决定义问题的优势进路。(二)以法律为基点的互惠性证成模式“权利”这一概念历经了从道德维度转向法律维度的嬗变,我们或许无法正向赋予“权利”某种价值,但却可以从反面理解什么是“应受保护的价值”。这种反向的定义机制在尊严的概念问题上亦值得借鉴。沃尔德伦(Waldron)最先意识到了这一点,他认为“尊严是一种地位(status),法律是它自然的栖息地”10。由此,一种既可以避免无穷无尽的价值辩论,又更加贴近伦理概念之规范目的的互惠性证成模式呼之欲出:尊严内涵的判断基底自此脱离了道德价值网络的桎梏,不再受制于既定价值前见,而进入到法律层面的动态定义之中。同时,对尊严的定义又能
12、够反向为法律所保护的利益提供解释。117 换言之,在互惠性证成模式下,一方面尊严概念能够为“应受法律保护的价值”提供描述性作用。另一方面,实践中所归纳的“应受法律保护的价值”又能够在不同事例中填充尊严的内涵。“尊严在法律中的用途是十分含混的,它在不同法律之中执行完全不同的功能”10。因此,尊严既非完全不具备实证意义的薄概念,也无法被德沃金整全性体系中的定义所包容,而是一种开放性体系下因事而异的厚概念。纵非固定的价值描述,要想以法律对特定行为的态度反向惠及尊严的内涵,至少也要存在将其纳入互惠性证成体系的概括性基点,即如何归纳“应受法律保护的价值”。尊严在不同规范中的价值集合体被沃尔德伦概括为“地
13、位”,也有学者将这一内在的价值属性明确化为人的不可侵犯性(inviolability),但这种价值属性还不能直接导出特定的规范性主张7。近代以来自由主义和个人主义观念使得传统的尊严观常囿于个体层面11。沃尔德论之所以能够避开尊严的前置性定义难题,是因为“地位”表示一种价值共识,实现了尊严概念由个体向集体的跃迁。因此,在个人与外界的交联关系中,我们只能将不可侵犯性的实质标准诉诸尊严的共同体属性。然而,这并不代表尊严仅仅是一种集体价值,而是一种集体认同下的价值,换言之,“理性只有在公共领域中才能转为形而下,获得具体、实在的意义”。12至此,尊严的互惠性证成进路可以概括如下(以 A 价值为例):首先
14、,A 价值必须具备社会属性,而非单纯的自然属性;其次,“特定事件与 A 价值相悖”这一命题得到了集体认同;最后,该类事件中的尊严内涵即为 A 价值。(三)基因编辑技术中的尊严内涵 依上述进路,基因编辑技术所涉及的伦理价值需要经过互惠性检验,才能用以充实尊严在这一特定事件中的内涵,最终形成包括刑法法益在内的规范主张。在开放性视角下,主流的基因编辑技术尊严论证大致有以下几类:反自然论、工具化论、基因歧视论、自洽性论及道德滑坡论。凡此种种,皆为待定的尊严内涵,但其中有些概念存在价值上的混同,不宜纳入尊严的范畴。1.对“工具化论”“基因歧视论”“道德滑坡论”的肯定 工具化论认为,基因编辑技术使得“人之
15、主体性”丧失,新的生命沦为了父母或社会用以控制未来生活的工具。本文认为,“人的主体性”能够作为尊严的价值。首先,在康德哲学中,只有在批判性话语(人们可以相互提问、争论)的公共领域中,“不把他人当手段”才能显示出其重要性13。因此,“人之主体性”具备社会属性。其次,康德苛刻的要求触及了公民社会问题的核心14,已然在现代社会中成为了主流的共识。为共同体所肯认的概念,应当受到社会规范的保护,亦充实了尊严在基因编辑问题上的内涵。基因歧视论认为,“那些无法通过基因编辑改变性状者及其后代,除了将无法避免罹患遗传性疾病的痛苦之外,更将面临基因歧视”2。基因歧视的本质是在基因视角下的不平等,其显然是一个涉他概
16、念。同时,“人生而平等”之理念也是现代社会中的一种共识,故“基因平等”也能够用以充实尊严的内涵。道德滑坡论认为,基因编辑的不断发展可能使未来人类丧失道德基准,以此为基点产生一种“滑坡(The Slippery Slope)”,引致社会正义的逐步沦陷和道德感的渐行渐衰15。滑坡论证源于未知,是基于民众对未知的伦理风险的畏惧引发出的一种集体价值。这种集体价值仅能在社会体系下发挥作用,虽然并非每一个人都存在对道德滑坡的恐惧,但其至少可以作为一种共同体价值,落入尊严范畴之内。至于是否应当以牺牲自由为代价设立规范保护这一尊严,则应在利益衡量的维度上予以探讨。2.对“反自然论”“自洽性论”的质疑 反自然论
17、认为,基因编辑改变了生命开始的方式,是对自然进程的一种背反。换言之,基因编辑服务于广义的优生计划,环境对孩子的塑造作用被削弱,偶然(chance)转化为一种选择(choice)16。然而,单纯的“反自然”并不会产生个体与社会的交联,而违背自然进程的过程及结果归根结底的落脚点还是将人物化、引发歧视等价值,才能成为尊严的内涵。与之类似,自洽性论认为基因编辑使孩子丧失了通过后天行为进行自我修正的权利,忽视了人的主观能动性17。但是,自我修正能力并不具备社会属性,剥夺这一机会引发的基因歧视,以及优生技术将人工具化的过程,才能作为尊严的内涵。因此,“遵循自然”和“自洽能力”并不能独立成为尊严,而由于不平
18、等的结果或将人工具化的过程所带来的“地位”的缺失,才能构筑尊严的内涵。换言之,即便行为反自然或剥夺了人的自洽机会,倘若118 其并未将人物化且结果惠及所有人(如解决了饥饿问题的转基因粮食),就不能认为人的不可侵犯性受到了威胁。综上,经由开放的互惠性论证,基因编辑技术所涉及的尊严危机可归纳为两类:其一,基于对基因编辑技术可能导致的未知风险而产生的道德滑坡危机;其二,通过基因编辑技术现状能够预测的已知风险人的主体性危机和基因歧视危机。三、尊严危机作为入罪依据的合理性审查 集体认同下的尊严危机存在规范需求,明确尊严在基因编辑技术上的内涵,是对风险本身的具体化,而是否需要动用刑法为这一风险设置隔离层,
19、还需要进行具体的法益衡量。换言之,基因编辑技术安全性问题消弭之时,行政治理及民事侵权评价之后,单纯的伦理风险上升为抽象法益进行预先防卫的必要性,需进一步探讨。风险允许或不允许,意在标示对法益的威胁是否为法秩序所许可,刑法中的风险更接近于“危险”的概念,与风险社会中的风险并不同义4。有鉴于此,“风险还是危险”“危险允许与否”或许能够为基因编辑行为入罪提供有限的辩护。(一)道德滑坡危机:固有的风险 风险的力量并不在于它的发生,而在于它可能发生的更多18。道德滑坡论证之根基是技术的未知性,呼吁着眼于未来的前置化立法,以预防共同体价值观念的溃决。应当指出,基因编辑语境下所有对尊严的探讨都在试图明确这一
20、概念的内涵,倘若明确之后的范围在各个维度上仍表现出未知性,刑法之介入需更为审慎。有鉴于道德滑坡理论在规范时点上的过分提前及其本身的集体属性,将其作为抽象法益加以保护的观点殊难成立。易言之,道德滑坡并不存在法益侵害性,不需要通过法益衡量判断风险允许与否,因其不属于刑法意义上的风险(危险),而是现代社会固有的、实质的风险。第一,伦理价值的选择应着眼于现在。诚然,基因编辑的伦理边界一旦突破,就会呈自由落体之势不断异化,但这并不是一蹴而就的过程。“基因科技所带来的挑战首先是针对现代之人的,所以,伦理判断的起点也应在此”3。以法律适时调控、合理放开基因编辑行为的限度,并不会导致道德观念一落千丈。或许现在
21、允许治疗型的基因编辑会导致未来人们对增强型基因编辑的尝试,但增强型基因编辑也有可能获得未来共同体的伦理认可。未来之人完全可以构建与现代不同的伦理体系,我们无需过度涉足。第二,未知的伦理风险不应阻却技术进步。未知的伦理风险迥异于安全风险,与同样未知的技术福祉相比,未必能在利益衡量上胜出。诸如人工智能、基因科技、元宇宙在内的一众科学研究都会涉及到未知的伦理性问题,甚至可以说,伦理风险之抽象程度,足以作用于任何对自然的改造。实际上,这种科技发展的附属品充其量是现代社会固有的风险,倘若因未知的伦理风险而动用刑法,将会阻滞科学研究产出更为优越的利益。第三,道德滑坡危机未必是群体认同下的价值。不可否认,道
22、德滑坡论证的提出的确体现了一些群体价值,因而能够通过互惠性检验,成为尊严的价值内涵。但是,即便站在道德主义刑法的立场上,未形成多数共识的伦理价值也不应当受到刑法的保护。多数学者在论及未知的伦理风险时,大都以历史学家、哲学家或伦理学家的视角为出发点18,但这类高知群体的担忧未必能够代表普通民众的价值观念。事实上,基因技术在生命健康问题上的增益才是民众的主要关注点,而非未知的伦理风险。现行刑法面对“贺建奎案”的束手无策,反向体现了基因编辑行为的弱伦理性。换言之,严重冒犯民众伦理观的事件(如侵犯他人性自主权的行为)应早已体现在自然犯的维度上,至少是可以预知的法定犯(如制造、销售假药的行为),而非以“
23、回应式”立法事后补救。第四,集体法益之创设需以个体利益为落脚点。危险犯视阈下,阻挡层法益是后设的秩序型法益,背后层法益是先验的利益型法益,二者是手段与目的的关系19。单纯的秩序不能成为刑法限制自由的辩护理由,以道德滑坡危机作为一种集体法益,难以提炼其背后的实质目的。换言之,“公共安全”明确指向个体的生命健康,“经济秩序”最终保护每一成员的财产利益,集体的道德滑坡虽然也可能引致某些恶性事件,但这种保护目的距离手段过于遥远,其中的因果关系难以证成。因此,没有必要将道德119 危机作为一种集体法益,而应承认其固有风险之地位。(二)主体性危机和基因歧视危机:允许的危险 未知的伦理性风险之外,是可预测的
24、价值冲击。基因编辑技术将人工具化的行为模式及其可能引发的歧视性后果,是对尊严法益的侵犯。此处的法益可解释为“人之主体地位的不可侵犯性”和“基因在来源、作用、修改等要素上的平等性”。但是,后置位的利益是否值得刑法增设抽象的隔离层加以保护,还需经过自由与管控之间的利益衡量论证。换言之,刑法意义上的危险已然存在,但该种危险是否能够被刑法所容忍,尚不得而知。“被允许的危险”是在行为无价值论的视角下建立的,而结果无价值论主要从事后利益衡量的角度应对风险问题20。实际上,无论事前的不法预设还是事后的利益衡量都需经过比较,而后以更为优越的利益作为出罪依据。本文认为,基因编辑问题上的伦理质疑当属刑法意义上被允
25、许的危险,首先是因为风险刑法理念的固有矛盾,其次,主体性危机和基因歧视危机自身的证成效果亦值得商榷。1.基因编辑技术的风险刑法论证反思 风险社会中的刑事立法逐步活跃,传统刑法理论在预防思想宰制之下发生着微妙的变化,教义学体系正在历经隐蔽性重构。风险论证对既往归责理论的挑战同样体现在基因编辑问题的刑事治理上,但从宏观角度而言,科技发展与风险刑法之间的矛盾叙事未必都应当以科技的退让而告终。毕竟,传统的刑法归责理论仍体现着不可或缺的意义;刑法谦抑性始终是定罪量刑之时需要考虑的因素;在面对具有积极意义的风险时,建立适当的风险转化机制才应当是消弭矛盾的首选之策。首先,基因编辑行为入罪不能弱化行为人的责任
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