“一带一路”倡议下中哈双边投资协定的现实挑战与迭代升级.pdf
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1、哈萨克斯坦作为“一带一路”的首倡之地,凭借其丰富的自然资源和战略位置,吸引了一大批我国企业对其进行投资。高投资的背后往往伴随着高风险,双边投资协定作为保护投资的国际法律文件,在两国的经贸合作中扮演着十分重要的角色。然而,中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定(以下简称中哈双边投资协定)自 1992年订立以来久未更新,其诸多条款已很难适应当今的投资趋势。为了使中哈双边投资协定更好地满足时代所需,本文从探讨“一带一路”与中哈双边投资协定的关系入手,分析了“一带一路”倡议下中哈双边投资协定存在的现实挑战,进而提出了升级中哈双边投资协定的具体建议。一、厘清“一带一路”倡议与
2、中哈双边投资协定的关系(一)“一带一路”倡议与中哈经贸投资现状2013年9月7日,习近平总书记在访问哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学期间,首次提出“丝绸之路经济带”的倡议。哈萨克斯坦作为“一带一路”的首倡之地,无疑具有十分重要的特殊意义。如今,“一带一路”已历经10年风风雨雨,中哈两国在“一带一路”的“五通”政策下,取得了十分瞩目的合作成就,尤其在中哈两国的经贸投资领域,可谓硕果累累。2022年,中哈两国贸易额首次突破了310亿美收稿日期:2023-12-10作者简介:王倩(1997-),女,中共乌鲁木齐市委员会党校行政管理法学教研部教师,研究方向:国际法学。基金项目:本文系 2019年度伊犁师范大
3、学“一带一路”发展研究中心重点项目课题“霍尔果斯经济开发区政策法律研究”(YDYL2019ZD010)阶段性研究成果。摘要“一带一路”倡议的提出为中哈两国经贸合作走向深入提供了战略机遇与战略平台,双边投资协定为两国投资主体利益的保护提供了制度保障。但中哈双边投资协定签署于20世纪90年代,内容较为保守,对如今的“一带一路”建设以及中哈经贸合作构成了诸多挑战,主要表现为投资定义和待遇条款规定不完善、间接征收的概念和补偿标准不明确、争端解决条款无法充分发挥救济功能。未来,中哈双边投资协定的升级路径会进一步完善投资定义及待遇条款、明确间接征收的概念与补偿标准以及科学设置争端解决条款。关键词“一带一路
4、”中哈双边投资协定中图分类号F752.4 文献标识码A 文章编号 1671-508X(2024)01-0028-07“一带一路”倡议下中哈双边投资协定的现实挑战与迭代升级王倩(中共乌鲁木齐市委员会党校新疆乌鲁木齐830026)丁丁Journal of the party school CPC Urumqi municipal committee中共乌鲁木齐市委党校学报第 1 期2024 年 3 月Journal of the party school CPC Urumqi municipal committeeJournal of the party school CPC Urumqi mun
5、icipal committeeJournal of the party school CPC Urumqi municipal committee乌鲁木齐兵地党校系统理论研讨会优秀论文28元,同比增长23.6%。截至2022年,中国累计对哈萨克斯坦投资235亿美元,稳居哈萨克斯坦外资来源国前五位,且连续多年稳居哈萨克斯坦第二大贸易伙伴国、第二大出口目的国和第二大进口来源国地位。2023年 1-7 月,中哈两国的贸易额高达 218.9亿美元,同比增长24.8%,经济增长势头持续上升。2019-2023年中哈经贸合作简况(单位:亿美元)双边贸易额较上年2019年219.910.6%2020年21
6、4.32.6%2021年252.517.6%2022年310.023.6%2023年1-7月218.924.8%(资料来源:商务部官网http:/ 边 投 资 协 定(Bilateral Investment Treaties,BITs)是资本输入国与资本输出国之间签订的,用于保护和促进双边投资活动的专门性书面协定。1双边投资协定是经济全球化之后的产物,在规范外商投资方面发挥着十分重要的法律规范作用。第二次世界大战以后,新独立的发展中国家对外商资本实施大规模的国有化,发达国家为了保护本国投资者的核心利益,开始采取与发展中国家商签双边投资协定的方式来约束发展中国家权力的任意扩张。有学者将我国与外
7、商签的双边投资协定分为三个阶段,其中 1982-1996 年为谨慎探索阶段;1997-2011年为趋向自由阶段;2012年至今为平衡发展阶段。2我国与哈萨克斯坦签署的双边投资协定是在1992年8月10日签署的,属于谨慎探索阶段订立的协定,这一时期签署的双边投资协定旨在巩固中哈两国的经贸关系以及优化两国的投资环境。3通过分析协定的内容可以发现,中哈双边投资协定通过明确与“投资”相关的定义、征收与补偿条款、待遇条款以及争端解决条款的相应内容,明确了权利义务主体之间的关系以及产权的归属问题。通过权利义务的明晰,进而达到营造一个公平合理的投资市场和法治营商环境的效果,对于促进中哈两国的经贸投资具有定方
8、向、稳预期的重要作用。(三)中哈双边投资协定对“一带一路”的助推作用法治是最好的营商环境。“一带一路”倡议的顺利实施离不开以双边投资保护协定为核心的多层次法治保障体系。4中哈两国自建交以来已走过31个年头,31年来,我国企业在双边投资协定的引导和保护下,加快了对哈萨克斯坦的投资步伐,为哈萨克斯坦的经济注入了中国力量,为哈萨克斯坦的国民创造了越来越多的就业机会,促进中哈两国之间的民心相通、设施联通进一步走深走实。10年来,我国用实际行动证明了“一带一路”是“和平之路”“发展之路”。中哈双边投资协定不仅承载着保护投资者和平衡东道国利益的重要功能,还进一步提振我国企业“走出去”的信心,从而带动“一带
9、一路”的整体建设,中哈两国经济繁荣富强。二、“一带一路”倡议下中哈双边投资协定的现实挑战(一)投资定义和待遇条款规定不完善一是未赋予国有企业以合格投资者的身份。协定对“投资”相关内容的界定将直接关系到条约的保护范围。5中哈双边投资协定第一条规定了“投资者”的概念。概括来说中哈两国所承认的投资者即为住所在两国国内的自然人和依据两国国内法所设立并为两国国内法所承认的企业和公司。这一规定看Journal of the party school CPC Urumqi municipal committee中共乌鲁木齐市委党校学报第 1 期2024 年 3 月Journal of the party s
10、chool CPC Urumqi municipal committeeJournal of the party school CPC Urumqi municipal committeeJournal of the party school CPC Urumqi municipal committee乌鲁木齐兵地党校系统理论研讨会优秀论文29似概括地规定了所有合格的投资者,实则规定得十分模糊。因为,我国进入哈萨克斯坦投资的企业多为国有企业,而中哈双边投资协定却未明确规定这一内容。一旦发生争端,仲裁庭首要确定的就是我国国有企业是否为中哈双边投资协定所保护的“适格投资者”。实践中,对这一问题的判
11、断主要采用Broches标准,这一标准主要从两个方面进行考察:一是看该企业是否有作为政府代理人的意图;二是该投资行为是否履行了政府职能。前者主要看政府是否对该企业实行了控制,后者主要看该企业行为是商业行为还是政府行为。6如果中哈双边投资协定能够将这一问题进行明确,将直接降低我国国有企业的败诉风险。二是未将国民待遇纳入待遇条款。关于待遇条款的相应内容主要规定在该协定的第三条。通过本条文可以看出,中哈两国给予投资者的投资待遇是公平公正待遇和最惠国待遇,未规定国民待遇。2008年我国开始将国民待遇纳入中外双边投资保护协定中,而中哈两国双边投资协定的签署时间处于20世纪90年代,当时未将国民待遇纳入中
12、哈双边投资协定。究其原因,主要是当时我国的经济发展模式尚未注意到竞争与市场的关系,而哈萨克斯坦当时正处于独立初期,在经济上尚处于探索和转型阶段,对国民待遇的引入相对谨慎。如今,中哈两国在“一带一路”倡议的持续推动下,国际投资中的地位发生转变,都已成为兼具资本输出国与资本输入国双重身份的国家。国民待遇的缺失,增加了我国对外开放的投资风险,不利于中哈两国建立公平公正的法治营商环境,中哈双边投资协定的修订亟须对这一问题进行完善。(二)间接征收的概念和补偿标准不明确间接征收的概念起源最早可以追溯到 1992年美国的“Pennsylvania Coal”案。在这一案件中,联邦最高法官霍姆斯将东道国政府过
13、度管制的行为纳入到了间接征收的范畴,进而认定东道国政府应当基于这种过度管制行为给予投资者补偿。随着世界市场的确立,间接征收的认定问题日益成为国际投资领域中最重要最有争议的问题,不仅关系东道国经济主权的保护,更影响着外国投资者财产权的实现。当前,基于国际仲裁高效、便捷的特点,国际投资领域越来越倾向于将争议解决提交到国际仲裁庭。然而,国际仲裁庭在间接征收的认定标准上尚未形成统一的认定标准。目前主要存在三种理论,第一种是以东道国所采取措施的效果为唯一衡量尺度的纯粹效果标准;第二种是将东道国管理措施的性质作为核心的目的标准;第三种是同时考虑东道国措施的行为效果和行为性质两个方面的效果与目的兼顾标准。7
14、认定标准不同,所产生的案件判决和法律效果就不一样,一旦国际仲裁庭采取对我国投资主体不利的认定标准,势必会使我国投资者的利益遭受侵害。中哈两国关于间接征收的相关内容主要规定在该协定的第四条。双方明确:缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不得被实行国有化、征收或者对其采取类似国有化、征收效果的其他措施。补偿应根据投资在通过或宣布征收决定前一天的实际价值计算。该条文中的“类似”一词,模糊地规定了间接征收。实践中,因为间接征收条款定义不明确致使企业利益受损的案件比比皆是,且哈萨克斯坦法律变动较为频繁、自身抵御风险的能力较弱。这种粗略、不具体的规定加大了我国企业进入哈萨克斯坦的投资风险。在征收的补偿标
15、准中,条款采用了“或”的表达方式,这就为哈萨克斯坦选择适用留下了弹性空间。此外,条文规定的计算标准是“实际价值”,我国企业进入哈萨克斯坦进行投资的最直接目的是获取利益,当我国企业面临征收风险后,采用“实际价值”进行补偿是否有损我国企业的利益值得丁丁Journal of the party school CPC Urumqi municipal committee中共乌鲁木齐市委党校学报第 1 期2024 年 3 月Journal of the party school CPC Urumqi municipal committeeJournal of the party school CPC U
16、rumqi municipal committeeJournal of the party school CPC Urumqi municipal committee乌鲁木齐兵地党校系统理论研讨会优秀论文30商榷。(三)争端解决条款无法充分发挥救济功能一是用尽当地救济原则态度不明。用尽当地救济原则是国际投资领域的一项重要原则,其主要内涵是指争议发生后,损害方只有穷尽了东道国国内一切可能的救济手段和救济程序后,仍得不到满意的结果时,其本国才能行使外交保护权,或者提起国际程序。这一原则自 18世纪后期诞生以来,在不同的发展阶段呈现出不同的特点。概括来说,传统国际法对这一原则在实践中的应用仍然坚持“
17、放弃必须明示”的观点。8但中哈双边投资协定在这一问题上却出现了语焉不详的情形。中哈双边投资协定第八条、第九条仅明确了争议双方应尽可能通过外交途径解决争议,争议发生之日起六个月内通过外交途径仍不能解决的可以将争议提交专设仲裁庭,只有在仲裁庭尚未组成的情形下,争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要任命。通过以上内容很难确定中哈双边投资协定是否默示放弃了用尽当地救济原则。一旦发生投资争端,哈萨克斯坦很有可能出于保护本国利益而采用传统国际法中“放弃必须明示”的观点主张对争议的优先解决。这对我国投资主体利益的保护是十分不利的,亟须在双边投资协定的升级过程中予以明确。二是争端解决机制单一。争端
18、解决条款直接关乎着投资主体权利的救济和保障,这一内容一直是国际投资界关注的热点。9如上所述,中哈双边投资协定规定的争端解决方式主要是外交途径和设立专设仲裁庭解决的方式,而提交专设仲裁庭并不针对于任何纠纷,只针对争议发生之后六个月内不能通过外交途径解决的以及涉及征收补偿数额的争议。这种单一的争端解决机制在实践中很难满足投资者投资利益的保护需求,不利于维护我国企业的核心利益。长此以往,会极大地打击我国企业“走出去”的信心,进而影响“一带一路”倡议的高质量推进。此外,中哈双边投资协定在第八条第六款明确规定仲裁裁决具有终局性。这一规定虽然能确保争端解决的效率,但在程序上缺少了相应的权利救济程序,存在一
19、定风险。三、“一带一路”倡议下中哈双边投资协定的迭代升级(一)完善投资定义及待遇条款明确界定国有企业的合格投资者身份。国有企业合格投资者身份的确定事关国际仲裁庭管辖权的获得以及国有企业投资利益的保护。实践中,我国国有企业对外投资的数量和所占对外投资企业的比例均呈现出上升趋势,尤其是在中哈双边投资中,这一趋势更加明显。因此,我国在与哈萨克斯坦商签新的双边投资协定过程中应当积极回应这一问题,赋予我国国有企业合格投资者身份。具体的做法可以借鉴 中华人民共和国政府和乌兹别克斯坦共和国政府关于促进和保护投资的协定 中关于“投资者”的规定。该协定第二条第二款明确“企业”一词,系指根据缔约任何一方可适用的法
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