试论我国的股东代表诉讼制度.doc

论文编号：

华南师范大学增城学院

本科毕业论文

题 目： 试论我国的股东代表诉讼制度

姓 名： 刘丽华
学 号： 050524124
系 别： 法律系
专业班级： 律师实务1班
指导教师： 黄为之

2009 年 4 月 6日

目 录

中文摘要 Ⅰ
ABSTRACT Ⅱ
一、股东代表诉讼制度的性质、特征及价值 1
（一）股东代表制度的性质 2
（二）股东代表制度的特征 2
（三）股东代表制度的价值 3
二、我国股东代表制度的主要内容 4
（一）股东代表诉讼的原告 4
（二）股东代表诉讼的被告 5
（三）股东代表诉讼的诉讼范围 5
（四）股东代表诉讼的前置程序 5
三、我国股东代表诉讼制度的不足与完善 6
（一）我国股东代表诉讼制度的不足 6
（二）完善我国股东代表诉讼制度的建议 8
参考文献 11
致 谢 12

中文摘要

股东代表诉讼制度是我国新公司法的一大突破，是完善公司治理结构、保护公司中小股东利益和公司利益的重要保障，但对于一些重要的法律适用问题，诸如公司的法律地位、诉讼管辖权问题、诉讼担保等问题没有作出规定。本文对股东代表诉讼制度的性质、特征及价值进行概述，并通过阐述我国股东代表诉讼制度的主要内容分析我国股东代表诉讼制度的不足之处，试图在对该制度做一初步探讨的基础上提出确立公司在诉讼中的法律地位等相关的建议，使股东代表诉讼中保护股东权利不切实到位等的问题引起各界重视，并通过立法加以改善，令股东代表诉讼制度能更好更有效的在我国施行，完善我国的股东代表诉讼制度，从而切实保护中小股东的利益，维护公司的良好发展。

关键词： 股东代表诉讼；中小股东；公司利益

Abstract

Shareholder litigation on behalf of the new system is a major breakthrough in the Companies Act, is to improve the corporate governance structure, small and medium-sized companies to protect the interest of shareholders and an important guarantee for the interests of the company, but for the application of the law a number of important questions, such as the company's legal status, the jurisdiction of the proceedings questions, security issues such as litigation does not provide. In this paper, the system of shareholder lawsuits on behalf of the nature, characteristics and value of an overview of our country through the shareholder lawsuit on behalf of the main elements of the system analysis of the shareholder lawsuit on behalf of the inadequacies of the system, trying to make the system at one preliminary study based on established the company in litigation related to the legal status of the recommendations for the protection of shareholder lawsuits on behalf of the rights of shareholders are not in place, such as practical issues of public attention, and to improve the situation through legislation, litigation on behalf of the shareholders can be better and more effective system in our country implementation, and improve our country on behalf of the shareholder litigation system as a means to effectively protect the interests of small and medium-sized shareholders, to maintain the sound development of the company.

Key Words：Shareholder representative suit；Medium and minority stock
holders；Company's benefit

试论我国的股东代表诉讼制度

股东代表诉讼制度是人们在公司制度诞生之后的几百年来，不断地探索如何有效地治理公司，妥善地调节公司与股东之间、公司与债权人之间、股东与股东之间的利益平衡的实践中，逐渐形成的制度。随着新公司法的修改公布，我国股东代表诉讼制度正式得已确立。所谓股东代表诉讼制度，是指公司的正当权益受到侵害而公司怠于或拒绝行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度敖冬梅．股东代表诉讼若干问题研究[J]．商场现代化，2007（10）：10-12．
。该制度是完善公司治理结构、保护中小股东利益和公司利益的重要保障，能较大程度地遏制公司控股股东利用控股地位损害公司及公司中小股东利益的行为。但是，就该制度而言，我国法律给予股东的是有限的权利，而且这些有限的权利在现实生活中并未得到真正有效的实现，对于一些重要的法律适用问题没有作出规定，从而股东代表诉讼制度未能很完善有效的起到最优化作用。本文试图对股东代表诉讼制度做一初步探讨，并就现行该制度中的不足之处提出相应的完善建议，使股东代表诉讼中保护股东权利不切实到位等的问题引起各界重视，并通过立法加以改善，令股东代表诉讼制度能更好更有效的在我国施行，完善我国的股东代表诉讼制度，从而切实保护中小股东的利益，维护公司的良好发展。
一、 股东代表诉讼制度的性质、特征及价值
股东代表诉讼制度是在英美判例法的基础上发展起来的，现在世界各国对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予了股东提起代表诉讼的权利。股东代表诉讼与其他形式的诉讼相比有着明显的法律特征和独特的制度价值。此外，我国学界对股东代表诉讼权利的性质存在争议。
（一） 股东代表诉讼的性质
对于股东代表诉讼的性质，是一种共益权还是自益权，理论界有不同的说法。主张股份说、否认社员权说的学者视股东代表诉权为自益权。该说认为股东因股份持有享有股利分配权而成为债权主体，为保全其债权即代位行使公司对董事的损害赔偿请求权及其他广义的债权。代表诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使，商法上无须加以变相明定而已，因此代表诉讼提起权为自益权柯菊．股份有限公司股东之代表诉讼[J]．商事法论文选辑，1995（1）：8-9．
。而我国理论界则普遍视股东代表诉权为共益权。因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体，代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免，而这种结果间接使公司股东、债权人和职工受益刘俊海．论股东的代表诉讼提起权[J]．人民法院报，1995（366）：11-14．
。共益权和自益权二者最本质的差别在于：股东行使自益权行为的目的，是处分与实现自己利益；股东行使共益权行为的目的，在于通过股东行为形成公司意思，由此决定公司行为，而公司行为的合理目的正是实现公司利益。根据上述，笔者同意共益权说，因为代表诉讼提起权并非只为追求原告股东的自身利益而行使，因此股东代表诉权应属共益权。
（二） 股东代表诉讼的特征
股东代表诉讼制度作为新公司法中的一大突破，是法律赋予股东的重要权利。股东代表诉讼作为完善公司治理结构、保护中小股东利益和公司利益的重要保障，其具有以下几方面的特征：
1．具有代位诉讼和代表人诉讼双重特征。
股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼双重特征，一方面，股东自身代位公司行使诉权显示了其代位性；另一方面，股东代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力。股东代表诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和《民事诉讼法》第54条和第55条规定的代表人诉讼。股东直接诉讼是指公司的股东为了维护自己的利益而基于股份所有人的地位，以自己的名义直接向公司或者其他人所提起的诉讼，既不具有代表性，也不具有代位性。代表人诉讼实质上是共同诉讼与诉讼代理两项制度相结合而产生的一种诉讼形式，它与股东代表诉讼的相同点在于两者都具有相当广泛的代表性，而最大区别则在于代表人诉讼还具有共同诉讼的特征，其他共同诉讼人不信任诉讼代表人的，可另行起诉；而股东代表诉讼则通过对原告股东资格的重重限制保证了其代表性，其他股东与原告股东不具有共同诉讼性曹至高．试论股东代表诉讼的法律适用[J]．法制与社会，2008（7）：5-6．
。
２．股东代表诉讼的发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
根据上述，股东代表诉讼制度是指公司的正当权益受到侵害而公司怠于或拒绝行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度敖冬梅．股东代表诉讼若干问题研究[J]．商场现代化，2007（12）：10-12．
。也就是说，必须是在若公司不通过诉讼手段行使其权利主张则可能发生公司权益遭受损失的情形下股东才能提起代表诉讼。因此，股东代表诉讼是发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
３．股东代表诉讼中对原告的资格有所限制。
股东代表诉讼的原告必须是公司的股东一人或多人，但是并非只要是公司的股东就可以提起代表诉讼，不同的国家对提起诉讼的原告股东的资格均有不同限制，以防股东利用此权利进行滥诉、恶诉。这是股东代表诉讼与其他诉讼在对原告的资格要求限制上的本质区别。我国新《公司法》第152 条第1 款规定，有限公司的任何一名股东，股份公司连续180 日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。
４．股东代表诉讼的诉讼后果归属复杂。
股东代表诉讼中股东只是名义上的诉讼方，其提起代表诉讼的诉讼结果归于公司。股东代表诉讼中原告是具备一定资格的股东，但原告股东并不能直接因为诉讼取得任何的权益，法院的判决结果是直接归于公司承担的。股东只能由于公司对诉讼结果的承担发生后再间接以股份持有人的身份获得权利或利益。
（三）　股东代表诉讼制度的价值
公司具有独立法人人格，是独立于股东存在的法人实体，对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任，股东一般情况下无权直接干涉而只能交由公司自行决定。此时，若侵害公司权益者为具有特殊身份的人，特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会关于不予起诉的决定是否公正、合理就值得质疑了。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情形在实践中也是屡见不鲜的。正是针对这种情况，股东代表诉讼制度可以矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害李红．浅评股东代表诉讼制度[J]．许昌学院学报，2008（7）：12-14．
。因此股东代表诉讼制度的确立对于切实保护中小股东利益, 完善公司法人治理结构具有重要意义。
１．有利于保护公司财产, 保护广大中小股东的利益。
公司作为一种经济组织，应当确保股东的权利，股东是公司一切权利的创造者甘培忠．企业与公司法学[J]．北京大学学报，2001（2）：12-13．
。但是董事会日益控制公司的情况下，一些公司的控制者可能会出于自身利益考虑，利用对公司的控制权损害公司的利益和广大中小股东的利益。正是由于公司的控制权掌握在这些不同的利益主体手中，导致公司“不能”依据其独立的法人人格行使其正当的诉讼权利，部分股东出于对公司利益的保护，提起代表诉权从而代替公司主张权利，由此产生了股东代表诉讼制度李红．浅评股东代表诉讼制度[J]．许昌学院学报，2008（7）：12-14．
。
股东代表诉讼制度有利于保护公司及公司中小股东的利益。当公司的利益受到公司的董事、高级管理人员或与公司的董事、高级管理人员有密切联系的人的侵害时，公司可能会在经营者的操纵下放弃进行救济的权利，使公司的整体利益受损，相应的股东利益也受损。而股东代表诉讼为中小股东权益的救济另开了一个渠道，使得公司和中小股东的利益受到切实的保护。由于股东代表诉讼的提起，使得公司的利益得以维护，不管是公司得到了赔偿，还是公司改变了错误行为而避免了损失，都能使公司的资产得到积极的或消极的增加。从公司的外部法律关系来讲，还可以维护债权人的利益；从整个社会经济上来讲，也有利于整体社会财富的增加司晓森，董伟杰．论股东代表诉讼[J]．河南政治管理学院学报，2007（2）：14-16．
。
２．完善公司治理结构, 达到各方利益的均衡。
在董事会日益控制公司的情况下，股东同公司经营管理层之间的利益冲突凸显出来。董事、其他高级管理人员会违反对公司的忠实义务，借公司名义，滥用手中的权力，损害股东利益。针对上述问题，倘若进一步完善股东代表诉讼制度，赋予股东代表诉权对于董事、经理等滥用权力就是一种现实的威慑。中小股东从关心自身利益和公司利益出发, 提起股东代表诉讼, 通过外部司法救济, 可以阻却大股东、董事和经理的违法侵权行为, 督促他们忠于职守, 勤勉工作, 进而达到保护公司及自身利益的目的。从制度层面上看， 股东代表诉讼制度在一定程度上平衡了严重失调的公司内部治理结构，达到了完善公司治理结构的功效仇澄．对股东代表诉讼制度的思考[J]．南阳师范学院学报，2005 （4）：2-4．
。
总之，随着股东合法权益的保护日益受到重视，股东代表诉讼制度已被越来越多的国家引进。它是中小股东维护自身利益，监管与威慑控股股东、董事、经理的有力武器，成为完善公司治理不可缺少的制度保障。建立股东代表诉讼制度，可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分，也可通过股东代表诉讼，使得担保决策者承担赔偿责任；还有诸如公司对行政罚款和刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失也应由违法、违规的经营者承担。正是由于股东代表诉讼的存在，公司的董事、经理在执行公司业务时才会有所顾忌，才能按全体股东利益最大化原则行事李红．浅评股东代表诉讼制度[J]．许昌学院学报，2008（7）：12-14．
。
二、 我国股东代表诉讼制度的主要内容
根据公司法第一百五十二条的规定，我国股东代表诉讼制度主要包括股东代表诉讼的原告、被告、诉讼范围、前置程序等四个方面的内容，以下分述之。
（一） 股东代表诉讼的原告
大多数国家都会将股东代表诉讼中的原告范围限定为股东。从理论上讲，每一个股东无论持股多少都应享有提起代表诉讼的权利，但为了防止个别股东对代表诉讼提起权的滥用，防止因无益的诉讼影响公司的正常经营从而使股东利益受到损害，各国均对原告即提起代表诉讼的股东作出一定资格条件的限制。美国法律规定，提起代表诉讼的股东必须从被告对该公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。日本商法规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。我国台湾地区公司法规定，提起代表诉讼的股东必须持有该公司已发行股份总数百分之五以上的份额。鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，我国新《公司法》对股东代表诉讼原告资格的限制作出的是较为宽泛的规定。我国公司的类型有两种:有限责任公司及股份有限公司,根据公司的类型公司法规定可以提起股东代表诉讼的股东包括以下两类：有限责任公司的股东提起股东代表诉讼没有资格限制；股份有限公司的股东提起股东代表诉讼有持股时间和持股数量的限制，只有连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。
（二） 股东代表诉讼的被告
股东代表诉讼是针对那些实施不法行为损害公司利益的负有民事责任的人而提起的，哪些责任人可以成为股东代表诉讼中的被告呢？各国集中体现有两种立法倾向：一种是仅仅限于董事的责任，即只有董事才能成为股东代表诉讼中的被告，以日本和我国台湾地区为代表；另一种是控制股东、董事、职员以及第三人对公司的责任均可以通过股东代表诉讼来补救，以美国为代表李晓燕．对我国股东代表诉讼制度的思考[J]．法制与社会，2008（1）：15-17．
。为了周全地保护中小股东，我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告如此表述：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、实际控制人等也包含在“他人”之中被解释在适格的被告范围内。可见，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为导致侵权责任的对公司负有民事责任的人，在公司怠于行使诉权的情况下，都可以作为股东代表诉讼的被告。根据现状，我国这种宽泛的规定有利于发挥股东代表诉讼制度的作用张新宝．股东代表诉讼制度的法律适用与完善[J]．人民法院报，2006（12）：4-6．
。
（三） 股东代表诉讼的诉讼范围
各国对股东代表诉讼的诉讼范围主要有两种情况：一种以美国为代表，即代表诉讼与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是公司依法享有的诉权，只要公司无正当理由拒绝或怠于行使，具备法定条件的股东均可提起代表诉讼；另一种是以日本和我国台湾地区为代表，即代表诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据《日本商法典》第267条第1项和我国台湾地区公司法中第214条的规定： 凡是董事对公司所负担的一切债务，其均可以成为股东代表诉讼的对象。我国新《公司法》规定：股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：(1)董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任；(2)他人侵犯公司的合法权益，应当承担赔偿责任。据此，与上述关于被告适格范围的解释有密切的联系，即凡是对公司实施了不当行为的侵权行为都能成为我国股东代表诉讼的范围。因此，对于我国股东代表诉讼的诉讼范围应当理解为所有损害公司利益的行为。
（四） 股东代表诉讼的前置程序
所谓前置程序是指股东在提起股东代表诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济，股东只有在不能通过公司内部获得救济后，才具有提起代表诉讼的资格张俊，代涛．对建立股东代表诉讼制度的法律思考[J]．特区经济，2005（5）：6-7．
。股东代表诉讼在保护中小股东利益的同时，也容易被个别股东滥用恶用以达到其非法目的。因此为了维护公司的合法权益、发挥股东代表诉讼的真正价值，必须考虑防止其被滥用恶用的可能性。前置程序就是其中一项重要的约束机制。前置程序能够减少不必要的诉讼，促使股东提起诉讼，也有利于避免滥诉。美国的法律要求股东提起代表诉讼之前要用尽公司内部的所有救济。根据我国国情，这样的要求对于股东似乎过于苛刻，可行性不强，因此我国新《公司法》规定，股东在一般情况下不能直接向法院起诉，而应先征求公司的意思，即原告股东需首先书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出上述的请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东方可提起股东代表诉讼。笔者认为，这样的规定比较符合我国的客观情况，有利于股东代表诉讼发挥作用。
三、 我国股东代表诉讼制度的不足与建议
我国的股东代表诉讼制度，法律给予股东的是有限的权利，而且这些有限的权利在现实生活中并未得到真正有效的实现，法律对于一些股东代表诉讼中重要的法律适用问题并没有作出规定，从而股东代表诉讼制度未能很完善有效的起到最优化作用。以下就我国现有立法中的不足之处进行分析，并提出完善建议。
（一） 我国股东代表诉讼制度的不足
根据我国现行公司法的规定及相关司法解释，在股东代表诉讼制度中公司的地位及股东代表诉讼的管辖权不明确，导致实践中诸多操作不便。同时因为缺少完善的股东代表诉讼制度的鼓励及约束机制，亦未能更好的保障股东代表诉权的提起及有效防止滥诉、恶诉，无法充分发挥股东代表诉讼制度对公司及股东利益的保护作用。
１．在股东代表诉讼中，公司的地位不明确。
公司的法律地位在股东代表诉讼中是重点也是难点，对于公司是否一定要参加到已经开始的代表诉讼中，以什么方式、什么样诉讼地位出现等问题在代表诉讼的法律适用中显得非常重要。因此，如果要更好的实施股东代表诉讼制度，必须明确公司的法律地位。
对于公司在股东代表诉讼中的地位，我国理论界主要存在如下的观点：有学者认为，股东是名义上的原告，公司才是实质上的原告诸葛亭．股东代表诉讼若干问题之中美立法比较[J]．法制与社会，2006（10）：7-9．
。有学者认为，根据不同的诉讼参加目的，公司可以以共同诉讼人的身份参加原告方追究被告的责任；在满足一定的条件下，也可以以第三人的身份辅助被告参加诉讼蔡元庆．股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究[J]．华东政法学院学报，2007（2）：15-17．
。有学者认为，公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权第三人地位李宁顺．股东代表诉讼当事人制度研究[J]．求索，2006（6）：14-16．
。有学者认为：在不同情况下，公司可以不同身份参与诉讼或选择不参与，具体来说，当公司选择参与时，公司可以以有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人中的辅助参加人以及证人身份出现在股东代位诉讼中张文玲．试探公司在股东代表诉讼中的法律地位[J]．江西农业大学学报，2006（10）：2-5．
。；有学者认为，在实践中，公司可能以两种身份参加诉讼：一为证人；二为有独立请求权的第三人胡生花．公司在股东代表诉讼中的法律地位分析[J]．法制与社会，2008（8）：19-20．
。
《公司法解释(二)(征求意见稿)》第29条第2款中规定：“人民法院审理股东代表诉讼案件，应当将公司列为第三人。”至于在代表诉讼中，公司是以有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人参加诉讼，上引公司法解释却没有予以明确。对此，也致使实践中操作不便。
２．股东代表诉讼的管辖权不明确。
明确股东代表诉讼案件的诉讼管辖权，对股东代表诉讼的法律适用是个非常重要的问题。在正常情况下，如果由公司起诉而不是由股东提起代表诉讼的话，诉讼的管辖则可以根据我国现行民事诉讼法及最高人民法院的有关司法解释来确定，在此没有讨论的必要。但股东提起代表诉讼，该诉讼属于侵权诉讼，此时若按照我国民事诉讼法现有的对侵权纠纷案件实行特殊地域管辖的规定，那么对于股东代表诉讼案件，被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地的法院都有管辖权。代表诉讼的被告是公司的某些控股股东、董事等内部人员，其人数一般都不是单一的，且侵权行为实施地或者侵权结果发生地也可能较多李晓燕．对我国股东代表诉讼制度的思考[J]．法制与社会，2008（1）：15-17．
。倘若按照上述规定，往往会造成多个法院同时具有管辖权的混乱局面。这也必将与民事诉讼法有利于案件审理的管辖原则相悖，而且会直接影响到案件诉讼成本、效率及判决的结果。因此，只有明确诉讼管辖，才可以使各级、各地的人民法院各司其职，避免因权限不明而互争或互相推诱，保证股东代表诉讼纠纷及时得以解决，也便于当事人依照法律的规定向有管辖权的人民法院行使请求权，使其诉讼得以具体化，避免当事人因不明管辖而不知向何处求告；同时，也可以使被告方得以判断受诉人民法院对案件有无管辖权，正确行使对管辖权提出异议的权利，但我国新公司法并没有明确股东代表诉讼的管辖权如何确定。
３．胜诉原告股东补偿机制的缺失。
原则上股东代表诉讼的胜诉利益归于公司，虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果这要以巨额的诉讼成本作代价的话,对股东来讲是缺乏激励的，再者，由原告股东个人承担诉讼费用但胜诉结果却由全体的股东共享，对原告股东来说也是不公平的。不解决这个问题，股东代表诉讼将难以发挥其各项机能，因此，各国都普遍实行原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。我国新《公司法》并没有规定诉讼费用补偿制度，这样会影响起诉的积极性，不利于激励股东提起代表诉讼，抑制对公司确有价值的诉讼发生。
４．诉讼费用担保制度的缺失。
设立诉讼费用担保制度的理念在于遏制别有用心的股东滥用代表诉讼提起权，防止诉讼的泛滥，确保公司的正当权益和正常经营。目前，多数学者认为，诉讼费用担保的对象有两种，一是持股量很少的小股东；二是对于股东代表诉讼的提起有恶意的原告股东。显然，限定持股量少的小股东承担一定的诉讼费用担保有失偏颇，这样也会挫伤小股东因费用担保而提起诉讼的积极性。在立法模式上，美、日、韩的做法，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东行使代表诉讼提起权是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保义务。然而在我国的股东代表诉讼制度中却没有任何关于诉讼费用担保制度的相关规定，这样不利于股东代表诉讼有价值有意义的提起。
（二） 完善我国股东代表诉讼制度的建议
针对我国股东代表诉讼制度立法上的不足，笔者认为，立法上应从以下四个方面对其进行完善。
１．确定公司在股东代表诉讼中的法律地位。
在股东代表诉讼的实务中,涉及到三方面主体利益：股东、公司、侵权行为人。三方主体在诉讼中地位如何确定是股东代表诉讼制度必须解决的程序问题之一。起诉股东若为原告， 其合理性与必要性前文已作阐述, 在此不再重复。股东代表诉讼中的被告应为被原告股东起诉对公司有不法侵害行为的董事、经理、控股股东及其他实施侵害公司利益的侵权行为人。公司在股东代表诉讼中的地位比较特殊。公司既不是原告，也不是被告而应被视为第三人参与到股东代表诉讼中。因为公司若是原告，则应是提起诉讼的人，而公司没有起诉。公司若是被告，原告胜诉, 公司应承担赔偿责任, 可是股东代表诉讼的结果利益却归于公司, 这就使公司的程序地位与实体地位之间发生了根本冲突李红．浅评股东代表诉讼制度[J]．许昌学院学报，2008（7）：12-14．
。按现行我国公司法司法解释的规定，公司应被视为第三人参与到股东代表诉讼中。在已经开始的股东代表诉讼中, 若公司认为原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情形，可以主动申请参加诉讼，此时，公司处于第三人的地位。究竟公司是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人呢？根据我国民法与民事诉讼法相关规定，民事活动中有独立请求权的第三人的是对原、被告之间的争议的诉讼标的认为有全部或部分独立请求权的人，且是第三人诉讼中的原告，而被告则是该诉中的原告和被告；而无独立请求权的第三人是参加诉讼的根据案件的处理结果有其他法律上的利害关系的人；并且其参加到当事人一方进行诉讼。笔者认为，由于公司参加诉讼是为了防止诉讼产生对其不利的后果, 即案件的处理结果与公司有法律上的利害关系，公司参加到诉讼中也并不是以原告的身份视本诉的双方当事人为被告，因而公司不是有独立请求权的第三人, 而是无独立请求权的第三人。笔者建议，国家立法部门出台司法解释予以进一步明确, 以便实务中能正确确定各主体的诉讼地位, 依法行使权利、履行义务, 保证主体之间的利益平衡。
２．确立股东代表诉讼实行专属管辖。
股东代表诉讼的被告是侵害公司合法权益的公司管理人员或其他人，其人数不定，且侵权行为地和结果发生地也很可能不同一。倘若股东代表诉讼是针对被告的违法、侵权行为而提起的，如果这些被告分处异地或者侵权行为地与结果发生地不同，则实行原告就被告的地域管辖原则或者按侵权行为纠纷案件实行的特殊地域管辖原则，显然会造成管辖权的混乱。这样不仅不利于股东选择有管辖权的法院，即使选择其一，各当事人也必然因此为诉讼奔波，公司也例外，如此的费时费力，只会令善意的代表诉讼的提起破坏了公司的稳定。在股东代表诉讼类的案件审理中，证据多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，而这些证据往往保留在公司的所在地。此时如果由公司所在地的法院管辖审理则上述问题便一一迎刃而解。综观世界各国股东代表诉讼制度中有关管辖权的规定，也不难发现各国公司法普遍规定股东代表诉讼由公司所在地的法院管辖。这样方便公司或其他股东参加到诉讼中，也有利于法院查明事实。例如，日本《商法》第268 条第1 款规定，代表诉讼适用于专属管辖，由本公司所在地的地方法院管辖。根据我国《公司法》的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。因此，笔者认为应对我国的股东代表诉讼制度实行专属管辖，而有专属管辖权的法院应当是公司主要办事机构所在地的法院。
３．建立股东代表诉讼制度的激励机制。
在我国的诉讼代表制度基础上应引进股东代表诉讼制度的激励机制。一是在意识上，唤醒权利人的权利意识， 号召大家“为权利而斗争”。二是在制度规定上新增激励内容，对首先站起来进行诉讼的“勇者”进行利益刺激孙宜硕．我国诉讼代表人激励与约束机制探析[J]．南方论刊，2008（1）：3-4．
。因此欲全面实现股东代表诉讼的价值，建立激励机制事在必行。
（1）给予胜诉原告适当的补偿或赔偿。
原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，如果按目前根据诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东代表诉讼地展开。当原告胜诉后，获得直接赔偿的是公司而非原告，且原告股东间接获得的利益是平均分摊给全体股东的，但在诉讼中花费了精力和金钱的仅仅是原告股东，原告股东还存在败诉的危险。因此，笔者建议，在股东代表诉讼中当原告胜诉后，公司或者败诉被告应给予原告股东适当的补偿或赔偿才符合公平原则，才能进一步刺激股东提起诉讼的积极性，有利于维护公司大小股东的利益，维护公司财产。
（2）对善意为维护公司利益提起股东代表诉讼的败诉原告股东提供保护。
当原告败诉且没有恶意诉讼的故意时，如果要求原告做出全面赔偿，显然是不公平和不妥当的，因为任何诉讼的进行，在诉讼之初都是以当事人主观上的认为存在某种权利从而提起诉讼，那么股东代表诉讼也同样如此，胜诉时获得利益归属公司，败诉时由股东自己承担赔偿责任以及所有诉讼费显然违背权利义务对等原则，也有失公正董冰．试论我国股东代表诉讼制度的完善[J]．法制与社会，2008（9）：10-11．
。故笔者认为，如果原告提起诉讼并不具有恶意，则不应要求原告就公司和被告的损失做出全面赔偿，可允许酌情予以适当赔偿，对以善意维护公司利益为目的提起诉讼而败诉的原告股东提供适当保护，以贯彻鼓励股东代表诉讼的初衷。
４．建立股东代表诉讼制度的约束机制——设立诉讼费用担保制度。
所谓诉讼费用担保，是指原告在提起诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时被告能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用补偿的一项制度易海东．股东代表诉讼制度若干问题评析及立法建议[J]．法制与社会，2008 （6）：4-6．
。从本质上讲，该制度也是对“恶诉”的一种防范。我国有必要引入这一股东代表诉讼中所没有的约束机制，但其应该有严格的适用条件和辅助机制，以免弄巧成拙。笔者认为，对于是否需要提供诉讼费用担保的问题应该由法院判断，判断的标准是原告股东提起股东代表诉讼是否有恶意，而被告申请法院责令原告提供诉讼费用担保时也应根据公平、平等原则承担举证责任。
日本商法认为，代表诉讼制度提供诉讼担保只是在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该诉讼系处于恶意时，基于法庭命令时才有必要。笔者认为我国立法有必要借鉴日本的诉讼担保制度模式，规定原告仅在恶意时提起代表诉讼才需要提供诉讼担保。而且，该恶意可限定为“明知诉讼是不适当且有害于公司的”以避免善意原告因败诉而承担不合理的损失。
建立诉讼费用担保制度，把握判断原告恶意的权衡量度的同时落实申请被告所负的举证责任将有利于遏制别有用心的股东滥用诉讼提起权，预防滥诉行为的恶意膨胀，避免那些对公司毫无价值的诉讼的发生。

我国已明确确立了股东代表诉讼制度，作为现代公司法的一项重要内容，股东代表诉讼制度成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要的作用。但鉴于其实施需要一个不断完善的过程，需建立起一系列的具体配套的操作制度。故笔者希望相关立法机关能借鉴世界各国的股东代表诉讼制度并结合我国实际状况，完善股东代表制度的立法，以规范该种诉讼的具体实施，从而全面实现建立股东代表诉讼制度的价值与意义。

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