浅议水权公共性的法律完善.doc

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浅议水权公共性的法律完善
　　近代以来的历史，既是人类社会的发展史,也是一部环境破坏史，而且其中的水问题尤为突出。水也由原来的可无限使用的“上帝赐与人类”的资源变为有限的关系社会生存与发展的资源。水的公共性开始为国家和社会所重视。由水的公共性决定，水权和水权制度也具有明显的公共性,完善我国水权制度，解决我国水问题就涉及在认识水、水权和水权制度公共性的基础上,结合我国实际，如何强化和具体化这种公共性。
　　一、水资源及其公共性
　　(一)水的定义、特征
　　水资源的定义是从自然资源的定义中引申出来的，但至今也没有一个统一的描述。如联合国制定的《水资源评价活动-—国家评价》手册中定义水资源为：“可以利用或可能被利用的水源,具有足够的数量或可用的质量，并能在某一地点为满足某种用途可被利用.”《中国人民共和国水法》则定义为:“地下水和地表水”。
　　水资源与其它资源相比有其固有的特征：
　　1、不可替代性.水是一切生命形式存在与发展不可或缺的物质，且是不可替代的，具有重要的生态价值。
　　2、循环性与可再生性.水资源是在循环中形成并能得到再生的一种动态资源,水资源被开采后，能够得到大气降水的补给，处在不断的开采、补给、消耗、恢复的循环之中.
　　3、稀缺性。尽管地球上有2/3的面积为水所覆盖，且水资源可以再生，但可供人类利用的淡水资源却十分有限。
　　4、分布的不均匀性。水资源在自然界中具有一定的时间和空间分布，且极不均匀。在时间上，受水文随机规律的影响，不同时间分布的差异性很大.在地区上，受气候影响，水资源分布差异明显。
　　5、利用的多样性和综合性。水资源是广为人类社会经济活动所利用的资源，具有利用的综合性与多功能性。
　　6、利害双重性。水存在利害双重性，从自然属性来看,水是人类社会生存不可缺少和不可替代的物质资源。但水空（多)、水荒(少)、水害（污染)也给人类带来了巨大的危害，对于人类的开发利用而言，水资源也具有利害双重性，合理的开发与不当的开发将会产生截然不同的后果.
　　7、水资源利用中的外部不经济性。天然的水体不仅仅是供体,往往也是污水的受纳体.由于其流动性和化学活性等，很容易受到社会经济活动,尤其是水资源利用活动中外部不经济性影响[1］。因而具有很强的外部不经济性。
　　（二）水资源的公共性
　　水作为一种极其重要的资源，是一种生命性资源、资源性资源、基础性资源和战略性资源，是人类社会存在与发展的必要物质基础，直接关系到经济、社会和生态的可持续发展，是二十一世纪的核心资源。从水的意义、特征可以看出，水除了作为资源可为人们所占有、利用外，还应是一种公共物品,具有公共性，主要表现在:
　　1、水资源是“流动性"的自然资源。水以流域为单位，地表水、地下水、土壤水、大汽水在水圈中不断地运动转化,而水的这种流动性加上其化学活性，使水资源的利用极易受到外部影响和影响外部,因而具有较强的公共性。
　　2、水资源以流域为单元,往往跨多个行政区域，甚至跨多个国家，在水资源的开发利用和治理活动中，不同地区之间容易产生利益冲突。
　　3、水资源具有多种经济利益，包括供水、灌溉、发电、航运、养殖、旅游等.水资源的利用过程涉及蓄水、引水，用水排污等诸方面，这些都反映了水资源的公共性。
　　4、水资源是生态环境系统的控制要素。人类对水资源的利用超过一定限度就会引发水污染、生态破坏等一系列环境问题，在水资源的开发利用中,协调人与自然之间的矛盾十分突出。而在这个过程中，保持生态平衡，实现要持续发展，涉及地球上每一个人的利益，这更要求水资源作为一种公共资源，要强调其公共性［2]。
　　二、水权及其公共性的法律含义
　　（一)水权及其体系
　　水权一词由来已久，经过长期的形成与发展，在各国其内涵不尽相同,尚未有一个“权威”的定义.研究者常常根据自身需要界定.主要有：“一权说”如“水权一般指水资源使用权”［3];“二权说”如“水权就是水资源的所有权和使用权"［4］；“多权说”如“水权是水资源的所有权、经营权和使用权在内的三种权利的总和”[5］。以上学说林林总总，莫衷一是。笔者认为，水资源作为一种物，国家、单位或个人对这种物的占有、使用、收益是水权的一项重要内容，即水权应包括水物权.同时，对这种物是否介入劳动可以分为自然资源水和产品水,因而水权应包括资源水物权和产品水物权。
　　综上所述，我们可以这样定义水权：水权是国家、单位和个人对水的物权和取水权。它是由一系列的上位权与下位权组成的权利有机体系.包括：
　　1、水物权。水物权是权利人对自然资源水所享有的占有、使用、收益、处分的权利.它包括①资源水物权，指权利人根据合同或法律规定对他人所有的资源水在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的权利。②产品水物权。它指对凝结了一般人类劳动的自然资源水所享有的权利。它包括产品水所有权和他物权。产品水所有权指自然人、法人或其他组织对产品水所享有的占有、使用、收益、处分的权能。产品水的他物权一般指产品水的担保物权，主要包括产品水的抵押权和产品水的质押权。
　　2、取水权.取水权是指自然人、法人或者其他组织依照法律规定或经过国家水行政主管部门的许可,以水的利用为目的,改变水在自然状态下的空间位置，直接从地下、江河、湖泊等水资源中取水的权利。取水权是国家对水资源进行配置的结果，是权利主体实现对水资源消耗性利用的一种行为自由权。取水权是人们为生产、生活而合理合法正当地利用水的权利，它是一种抽象普遍的，不可剥夺的权利，由水资源的特殊性质所决定,取水权必须进行特殊配置。一般可分为习惯取水权和特殊取水权。习惯取水权一般是根据习惯或法律的明确规定而取得,主要包括生存取水权、应急取水权、农民取水权等。申请取水权则指在法律一般禁止的情况下，水行政管理部门根据水资源的宏观形势和申请相对人的请求，通过颁布发许可证的形式，依法赋予申请人利用水资源的权利。
　　(二）水权制度
　　水权制度是指确定水权的归属,对水权进行管理的制度，是以对水享有的权利和承担的义务为核心的各系统的组成的整体［6］，包括:
　　水权构成中各项权利、义务和责任的规范，对各种水权的获得和流转应有的明确的条件和法律规范，水权管理法律规范、水权保护法律规范。
　　（三)水权公共性的法律含义
　　水资源是公共物品,具有公共性，而水权的设置及水权制度安排就更应体现公共性，以维护社会的生存和发展。水权公共性的法律含义主要体现在：
　　1、规定与水权公共性相适应的国家所有权制度。如前所述，由于水资源与自然生态之维护，经济的发展，国家社会的安定息息相关，因此在水权的设置方面，不是强调权利的排他性和垄断性，而是强调其公共性、公益性。这主要表现在世界各国纷纷摈弃传统的将水权包含在土地权由民法规定的普遍做法，进而制定“水法”，将水资源作为独立的调整对象，并进而由代表社会利益国家以主权者身份取得作为公有物的目标［7]。我国《水法》也规定：“水资源属于国家所有”，之所以这样规定，是因为水资源的整体性和系统性和它与自然资源和生态环境以及可持续发展的密切关系。
　　2、从公共利益出发，基于水权的公共性，为了适应水资源不同的价值和属性要求，就要建立起国有产权对私有产权进行积极限制的结构：私人依据法律和水资源管理机构的安排，在不影响生活用水和生态环境用水的前提下交由私人使用，私人使用不得损害公共利益.
　　3、对取水权实行许可制度.取水权是资源水转化为产品水的枢纽，取水权的行使将给取水权人带来经济利益，但是取水权也是一种对水资源消耗性利用的行为自由权，不正当的使用将会造成水资源的破坏。因而特殊取水权的获得必须依法进行，是为了保证国家能有效地对水资源进行宏观管理和调控，是以抑制公益上的危险为目的。
　　三、水权公共性的法律完善
　　如前所述，水资源是生命性资源、战略性资源，更是一种公共性资源，公共性是其重要的特征，因此完善我国的水权制度更应加强水权的公共性.
　　（一)完善公共性权利义务
　　水的公共性决定了在水权的设置中，公共性必须作为一个原则贯彻其中。即在水事法律关系中，权利的享有和义务的承担都应包含一定的公共性：
　　1、取水权的权利。一方面体现为取水权人可以按规定在一定的时间，一定的地点，从国家所有的资源水中提取一定量的具体的水，即取水的行为自由权;另一方面则体现为权利的转让自由权,当然，转让自由仅限于特许取水权.法定取水权不得转让，也就不存在转让自由权。
　　2、保障基本生活用水的义务。国家不能只控制水资源却不进行任何形式的分配，相反，国家负有保障人民群众基本生活用水的义务.因为人的生活须臾离不开水，只要是人就有喝水用水的权利,这也是一种基本人权,国家理应保障这种基本人权的实现。
　　3、物尽其用，节约用水的义务。水资源的有限性以及日益突出的危机,进一步强化了用水主体的这一义务。因此应当采取立法措施,加强对节约用水的管理，建立节约用水技术开发推广体系，培育和发展节约用水产业.
　　4、保护水资源的义务。事实上，保护水资源既可理解为义务，也可理解为权利。开发利用水资源与保护水资源其实是一个问题的两个方面，开发利用必须是保护性的开发利用，保护则是为了更好地开发利用。保护水资源是每一个水权主体应当承担的基本义务。
　　（二）完善水权管理机制
　　我国现行《水法》虽然规定了水资源国家所有权，但并未规定如何实现这一所有权。另外《水法》规定，国家对水资源实行统一管理与分级,分部门管理相结合的制度，这些实际上是对水资源管理权的规定。但实际上该制度并没有赋予用水者明确的使用者地位，用水者的用水权既不具有长期稳定性，也不具有转让用水权的权利,这就使得水权归属不明确，并导致不能有效流转,在水资源的使用上不可避免的采取“取水最大化"的取向，其带来的后果是造成上下游左右岸之间用水上的矛盾，进而导致资源配置失衡，资源浪费与短缺并存的严重失态问题,最终导致对公共利益的危害[8］。
　　针对这些制度缺陷，以及日益严重的水危机，必须强化水权的公共性：
　　1、加强国家作为水权主体的地位，建立流域水资源综合管理的法律。由于我国水资源短缺，而且时间分布不均,水资源的浪费和污染十分严重,因此必须加强对水资源的管理，建立流域管理与区域管理相结合的管理机制，有必要的新型管理手段来进行解决，如制定《流域、区域水资源管理法》。
　　2、完善水资源交易制度的法律空间，最大限制的有效和利用水资源。我国已颁布的一些水资源法律法规和规章还不完善，尤其是水权交易市场还有许多空白，这不利水资源的良性循环。因此，应制定水资源市场管理的有机法规,同时明确在交易中如何保护公共利益，防止对环境可能造成的负面影响,明确水事冲突时的解决办法等，使水资源既能充分利用又不损害公共利益.
　　3、建立符合中国国情的公众参与制度，以往的水权规划、水利建设中，流域内居民往往被忽略,以至导致矛盾的出现。而实际上,水资源作为一种公共资源，流域内的人们作为资源的合法使用者，其参与到有关水权、水利的决策中，把各种利益要求带到决策中［9]。
　　(三）完善水权公益诉讼制度
　　公益诉讼起源于罗马法，是保护社会公众利益的诉讼。由于水资源是关系到每个人切身利益的公共产品。因此应当允许任何组织和个人对政府、企业以及其他主体的污染和破坏水资源等侵害水权的行为提起诉讼，由人民法院依法追究相关法律责任。也就是说,对侵害水权影响公众利益的行为提起的诉讼应属公益诉讼的范畴［10］。而我国现行诉讼法中还没有关于公益诉讼的有关规定.为此，有必要尽快建立、健全我国水权的公益诉讼的法律法规：
　　1、扩大诉讼主体的范围。水资源作为公共资源，在许多情况下与利害关系的利益关系是间接的和不明显的，而三大诉讼法要求原有直接的利害关系,这显然不适合水权公益诉讼中对诉讼主体的要求，因上在水权公益诉讼中应扩大诉讼主体的范围。
　　2、举证责任倒置。即原告只需提出受到损害的事实证据,而无需要承担更多的举证责任，被告对原告提出的侵权事实否认的,由被告举证。其理由在于，环境污染具有相当的隐蔽性，持续性和长期性，且专业化程度很高。如果由被告承担举证责任,不仅解决了这一问题，而且有利于加重被告的责任，促使其在生产经营活动中自觉维护公共利益。
　　3、实行因果关系推定，即不需要受害者提出损害行为与结果之间有因果关系的直接证据，而仅需用表面性举证，如果被告不能举出相反证据予以推翻，就认为行为与结果之间存在因果关系,从而将承担相应的责任。
　　（四)完善水权法律体系
　　完整的水权制度不仅需要基本法律作为支撑，更需要有一系列完整的法律法规的保证，以保证对水权全方位多角度的保护。
　　主要包括：
　　1、完善《宪法》对水权的确认和保障。为了保证水权的公共性，应在宪法中明确以下内容：中华人民共和国的水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使，任何单位和个人都有权依法获取水资源的使用权，但同时负有保护水资源的义务。
　　2、完善《民法》等法律对水权的确认和保障.物权社会化是民法的一大发展趋势,建议完善水权责任制度。因水资源的特殊重要性和流动性，应加重用水权者的举证责任，以增强其行使水权时的公共意识。同时水权的取得和处分在关系公共利益时应接受国家和公众的管理和监督。
　　3、完善《刑法》对水权公共性的确认和保护。刑法是法律中惩罚性最强的法律，鉴于现代水害的严重性,加强对严重破坏水环境和水资源的行为进行刑事打击是非常必要的.建立在现行《刑法》中增设在水资源犯罪案件中的无过错责任原则，以加大对水资源犯罪的惩罚力度，维护公共利益。增设非法取水罪，打击一切非法取水的犯罪活动，以维护正常的取水秩序,保护水资源不受非法侵害。
　　4、完善用水法律制度,提高水资源的利用率.必须完善用水方面的各种制度，以提高水资源利用率，以节约和保护水资源。在完善工业用水方面主要表现在通过立法实行严格的淘汰制度，建立污水回用制度，以及单位产品用水的限额制度等，在完善农业用水制度方面，应通过制度解决诸如改变传统的灌溉方式、用水计费方式以及调整产业结构等，以解决用水效率低以及非点源污染等问题。在完善市场机制方面，应注重改善供水制度，实行分业供水制度;对居民生活用水实行供水限额如用水分段计费制度，以保证在水资源危机日益严重的情况下，节约用水，保证正常的用水要求.
　　5、完善水环境保护的法律支持体系。由于流域的特性，应建立专门的流域性水环境保护法规.有关水环境的法规是实施水环境管理的法律依据,通过立法规范有关各机构、组织和个人的行为。流域法规中应明确流域管理体制，规定流域机构的法制地位、职责范围、管理权限、保障机制等。此外，还应明确流域内地方政府的职责、流域机构与地方政府的关系。同时，对流域水环境管理的内容、程序等方面也应做出规定.同时，应改变目前偏重于污染防治的现状，增加保护和改善生态环境的规定,使生态保护与污染防治并重。
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