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婚姻分居制度的立法思考

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婚姻分居制度的立法思考
赵 洲

【摘 　要】我国?婚姻法?对婚姻分居没有系统规定。现实生活中，分居作为现代文明社会的现象和夫妻双方应当享有的权利得到了广泛而充分的表达。出于客观现实的需要，有必要加强对婚姻分居制度立法进程,以此标准婚姻生活。法律意义上的分居,是指夫妻感情并未破裂,依照双方协议、法院判决或婚姻登记机关的决定，在法律上不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。本文将结合国外分居制度的方法经历,提出确立分居制度的必要性，并从分居定义、作用条件、主要内容、程序设计、分居后果等方面进展了立法设想，进一步完善我国分居制度。
【关键词】婚姻关系;分居制度;立法思考
【目 录】
引言
一、分居制度设立的必要性
二、婚姻分居根本内涵的立法设想
三、分居的程序设计与实体处理
完毕语
注释和参考文献

引 言
20０４年9月，河北省阳原县法院推行“试离婚〞制度,使得7对夫妻6对和好。新华社刊载此消息后，引起了社会广泛关注。重点是在我国是否设立婚姻分居制度,该如何进展分居立法。当前，公民离婚率逐年上升,已经影响了婚姻家庭的稳定,形成了社会不稳定因素。为此，应当加快婚姻分居立法进程，借鉴国内外关于分居的优秀法律文化,着手制定我国的婚姻分居法律。本文从分居制度设立的必要性、婚姻分居根本内涵的立法设想、分居的程序设计与实体处理等三个方面，对分居立法进展了有益的探讨,以期完善我国的婚姻制度。
一、分居制度设立的必要性
“当夫妻确实无法共同生活时，分居成为双方逃避不堪忍受的婚姻的唯一途径。〞[1]早在古罗马时期,分居作为一项婚姻制度被确认下来，其正式确立是在中世纪的欧洲。罗马帝国教会法竭力反对离婚，但又不能回避婚姻关系破裂的事实，于是产生了分居制度,是制止离婚与改变婚姻状况的折中方式。随着社会的开展与进步,教会管辖婚姻权逐渐淡化,婚姻自由逐渐被认可,各国大都在立法中确认了离婚制度。此时,许多国家并没有将分居制度一概抛弃,而是取其精华去其糟粕的赋予了分居制度新的含义，将它作为婚姻家庭立法的重要组成局部。20０7年，广东省妇联公布了?“十五〞时期广东妇女开展报告?。该报告“有专家建议实施别居制度,即所谓试离婚，为处在婚姻十字路口的夫妻提供第三种选择〞　[2］。我国的分居立法散见于婚姻法，只是作为了离婚的条件加以规定,没有很好地发挥分居制度应有的良好的职能，应当予以立法完善。其必要在于： 　
〔一)有利于婚姻立法的系统完善。分居作为婚姻制度的补充，在?婚姻法?中零落可见，不具规模不够系统。2001年4月２8日对?婚姻法?修改后,在第四章离婚第3２条第3款中规定:“有以下情形之一调解无效的,应准予离婚:……(四)因感情不和分居满２年的;……〞婚姻法如此规定,实际上是从法律层面上赋予当事人自行分居并具有法律效力。当事人不免要有顾虑,该怎样分居就有了法律效力呢？我国?婚姻法?并没有对分居的内容加以明确。
〔二)有利于加强对夫妻分居认定的标准性和权威性。在婚姻案件审判实践中,法官只能靠当事人的陈述来认定是否分居和分居的时限,无法用其他证据证实分居事实。全国人大代表秦希燕向2021年两会提交议案认为，“在实践中夫妻双方是否分居，其他第三人根本不知道，也无法为当事人证明夫妻双方是否已经分居满两年，如果夫妻一方不同意离婚，另一方往往因为没有证据证明夫妻双方已经分居满两年,而无法离婚〞[３]。再说，分居标准也难以掌握，是否仅仅是以夫妻分开居住不发生关系为条件，夫妻分居的公信力如何表达等，这在一定程度上给司法实践中确定分居期间的婚姻家庭关系带来了一定困难。
〔三〕有利于实现婚姻自由。婚姻自由原那么是婚姻法的根本原那么之一，公民有权在法律规定的范围内决定自己的婚姻问题。婚姻自由，包括结婚自由和离婚自由，有同居的自由,也有分居的自由。分居必将实现有法可依。
〔四〕有利于维护良好的婚姻家庭关系。婚姻家庭是社会稳定的细胞，维护家庭关系促进夫妻关系安康开展也是构建和谐社会的需要。当前，离婚案件增多，离婚率偏高，造成了许多不稳定因素。一是有效遏制单亲的子女犯罪蔓延。重庆铜梁法院发现单亲家庭子女犯罪案件的总量和占未成年人犯罪案件的比例均在逐年增加。“20０6年以来共审理未成年人犯罪案件93件１46人，单亲家庭子女犯罪的案件分别占当年少年刑事案件的４4%、51%和53%。〞[4] 紧张的夫妻关系，造成子女离心倾向越来越严重，受到社会上不良分子勾引后，导致其走向犯罪;二是保障老人赡养、子女抚养。“视子女为包袱、把抚养子女作为报复对方的手段等原因造成离婚父母拒绝抚养子女〞[5]三是减少再婚现象。再婚者年龄相差大离婚率更高,家庭关系更加不稳定。“再婚年龄不宜相差太大〞[６]，现实情况是相处５岁的比拟少，而相差10岁较为普遍;四是从根本上消除离婚本钱。“家庭财产的分割，子女抚养,失去共同的朋友，再婚的本钱，离异后至上在财产上损失,造成骨肉别离，可能影响到离异者的心理安康。〞[7]
〔五〕有利于与国际婚姻文化理念接轨。18０4年,法国的?法国民法典?第一次以明确的语言确立了别居制度。随后,国际公约和许多国家在民法典或婚姻法中，均规定了别居的内容。德国、台湾、意大利等国都对分居有明确规定，我国的港澳台地区也有规定，大陆尚是空白。作此规定，有利于合理调整夫妻分居关系,与世界法律理念搞好衔接。
〔六)设立分居制度符合我国国情。“香港２00８年共有近21万人处于离婚或分居状态,较2007年增加近万人。〞[8］我国大陆也曾逐年上升趋势。尤其是打工者居多,长期分居,有的找上情人，虽然短期内维护了家庭的稳定,但存在平安隐患；有的干脆离婚,造成了很多社会部稳定因素。所以现实的分居现象催生分居法律,有必要加快立法进程，对现实存在的行为给予及时的法律指导，进一步标准分居行为，为和谐家庭做好司法效劳。
二、婚姻分居根本内涵的立法设想
(一〕关于分居的概念。目前,法律理论界和司法实践界没有给出分居的概念。实践中，常常以夫妻分居一定时间来掌握其内涵,但是存在一定的片面性，不够准确和完善。结合我国国情以及公民对婚姻分居的习惯思维和价值判断，分居的概念应考虑如下因素:
1、未发生夫妻关系。“婚姻,是人与人之间一种特殊的社会关系,是以感情为根底的两性关系,婚姻是男女两性在爱情根底上合法的自然结合。〞［9］所以，谈到分居,首先要明确夫妻两性关系问题。从这一理论出发，分居应当被认定为中断两性关系的一种方式。中断多长时间比拟适宜呢？在这里要设计一定的时间限制,以连续六个月以上为宜。综上所述,更详细一点表述就是连续六个月以上未发生夫妻关系。这样界定可以防止有关定义的理解偏差，防止如夫妻一方出差两周也算分居等不符合民俗习惯的问题出现。
2、不在同一居所〔住所〕居住。该条实际是对第一条的空间补充，是为了让夫妻分居更加有群众认同感、更加有社会公信力。因为夫妻在一所房屋内分居,会引起一般人的合理疑心，其夫妻身份的公示性仍然得到了保持,认定分居会成为难题。该条主要是针对夫妻共同生活的必然性来考虑的。分居是对共同生活的限制,有必要对生活场所问题做出明确的规定。
３、对子女抚养、老人赡养、财产分配有明确约定。分居毕竟不等同于离婚，分居期间夫妻仍要承当相应的义务,这是社会赋予夫妻的责任。北京市著名的心理咨询专家孟全有认为：“夫妻间的矛盾到了不可调和的地步时,仍然没有盲目的选择离婚，而是更多地为孩子、为家人、为对方考虑，这就是社会责任、家庭责任的重要表达。〞[10］。
4、仍继续履行夫妻忠诚义务。?婚姻法?第四条规定“夫妻应当互相忠实〞,分居期间没有彻底解除婚姻关系，意外着忠诚责任与义务没有解除。假设分居期间完全放开忠诚方面的限制，那么会造成情感上的混乱，造成新的感情伤害,加速了婚姻关系的破裂。互相忠诚，是夫妻双方的要求,是家庭和社会的需要。
分居的概念，既考虑的夫妻关系的特殊身份性质，又考虑到了夫妻关系的普遍社会性质;既照顾到了夫妻自身的感情因素,又照顾到了家庭成员的感受。四种因素是一个有机整体,缺一不可。否那么就是不宜以分居对待。
〔二〕关于分居的适用条件。分居不适用于任何当事人。以婚姻感情作为根底，婚姻当事人感情尚未破裂，仍有和好可能的,未到达离婚程度的夫妻,可以适用分居。这里所说的婚姻必须是合法的,违法的婚姻比方未达婚龄而同居的等不受法律保护,不存在分居的说法。如此确定适用条件，着重综合以下因素：
1、夫妻感情没有到达夫妻感情完全破裂的程度。离婚的感情标准是没有建立起夫妻感情或夫妻感情彻底破裂，两种情况均没有必要通过分居制度来进一步缓解矛盾，可以直接起诉离婚。
2、认定感情尚未破裂的主体是当事人或承办案件的法官。夫妻感情是惟妙惟肖的,感情具体怎么样，夫妻最有发言权，法官或婚姻登记机关工作人员凭借审判和工作经历有判定权。夫妻一方或双方认为感情未破裂，或者在诉讼和登记过程当中，法官和工作人员根据具体经历,结合审判和工作实践认为未破裂的,可以适用分居。如果夫妻双方认为均未破裂,那不适用分居。否那么，分居可能加快夫妻感情破裂的进度，加重破裂程度,完全违背了分居制度设立的意义。这里要强调的是夫妻双方认为感情未破裂的也可以适用分居制度，主要是考虑在这种情况下，一是出于双方自愿,二是感情没有破裂但也没有到达和好程度，通过分居可以缓解矛盾形成良好的婚姻关系，所以应当将此情况列入其中。假设不列此情况,那么可能造成分居适用面过窄的问题出现。
３、对分居的主观认识是仍有和好可能。且至少有一方认为夫妻关系可以通过分居的适用，或者审判法官认为,有和好可能。如果双方认为分居没有和好可能，那么不适用分居制度。
(三〕关于当事人在分居期间应当思考的主要内容。分居目的是“让夫妻双方体验离婚后生活,让当事人从理性的高度认识婚姻生活，再决定是否离婚。〞[1１］分居状态不是一个常态,具有短期性,是为了解决夫妻婚姻关系存在的问题。在短期(一般以六个月以上)的状态中，双方当事人思考的重点就是对婚姻未来状态的选择。分居，实质是一种缓冲期，防止急于求成或过于草率引起婚姻家庭关系的不够稳定，为此双方当事人重点思考以下内容:一是正确地理性地分析婚姻涵义。包括为什么要结婚?为什么要维持婚姻状态?该怎么维护安康的婚姻状态等。法官或婚姻登记机关工作人员可以给予当事人必要的引导。二是切身体验离婚后的生活滋味。分居是离婚的演练。当事人要面对现实，置身于离婚状态中，真实地尝试离婚生活，进而思考离婚是否是自己最终的必然选择,多方位多角度分层次地认识分居的意义。三是正确分析对方的优缺点。在分析时,要结合具体事件,寻求符合自身生活规律的东西。既要到达客观，又要真实。比方分居的缘由是女方常受暴力侵害,就应该琢磨女方受侵害的原因是什么？自身有没有过错？男方是否不分青红皂白就实施暴力，是否有经常性,是隔三差五,还是天天施暴;男方改正缺点错误的态度恒心和毅力如何?有没有改正的可能性等。通过分析，看对方的性格特点是否真正适合自己。四是要分析离婚后路该如何走。决定要离婚了,就该考虑离了婚怎么办的问题。这就要分析再婚的可能性,再婚是否有困难，选择上有无问题。与其他再婚者交流思想时,看是否是自己想要的生活，看再婚关系的稳定性在何处等。以此更加清醒地认识婚姻关系，全面地评价现在拥有的婚姻关系的质量，最终作出理性的选择。
三、分居的程序设计与实体处理
〔一)受理机关。在国外的立法中,分居可以是协议方式,也可以使诉讼方式。如意大利民法:“允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进展。〞[12]我国立法也应当采取行政和诉讼两种程序同时并行的双轨制。目前，离婚可通过法院和民政部门办理。分居的受理机关同样也应属于人民法院和婚姻登记机关。这两个部门伴随着婚姻法的实施，多年行使着办理离婚案件的职能作用,积累了丰富的婚姻工作经历,承当分居办理的新职能较为合理。有人认为，公证机关也具有此项职能。从中国的国情出发,是不具有科学性和合理性的。公证机关从状态上形式上可以确定分居的实施，但缺乏具体的指导和分居的监视。另外，因不直接办理离婚案件,对分居期间婚姻当事人感情的认定缺乏证据性的认识。法院和婚姻登记机关,目前就有离婚诉讼或离婚登记的职能，操作起来更为方便。更何况,分居期间出现什么情况便于管理，对于日后的法院是否同意离婚或婚姻登记处如何做调解工作,提供了可靠详实的依据,这样，机关职能资源配置得到了优化，两部门更能从实质上帮助婚姻家庭安康理性的对待婚姻。受理法院以基层法院为宜。基层法院更符合便民为民宗旨,不增加上级法院诉讼负担。各地婚姻登记机关均可办理分居手续。
(二〕分居申请。和普通离婚案件一样，继续采取不告不理的原那么。有的国家规定了在什么情况下可以申请分居。比方意大利民法典规定:“配偶一方或双方在有事实说明配偶之间的关系已经开展到了不能在继续共同生活的程度或可能对子女的教育产生严重损害的情况下,可以提出分居申请。〞[１３]考虑到我国幅员辽阔，民族众多，引起分居情况比拟复杂,所以应以广泛为原那么，不宜规定太细，可以感情不和作分居理由就足矣。夫妻分居必须由一方向法院或婚姻登记机关正式提起，包括书面或口头。法院作为普通民事案件受理。夫妻双方可以达成分居协议后,要求法院或婚姻登记机关予以确认;也可以由一方提起,经法官或机关工作人员调解后达成协议。
〔三)裁决方式。法院要以判决书的形式,婚姻登记机关可用“决定〞的形式确定夫妻准予分居。理由是判决书突出了法律的高度的介入性,第三方司法登记机关色彩较浓;分居涉及人身身份的变化,判决更具有强制性，弱化了当事人的意志表示，突出了法治的社会导向。强调了法律的预测、评价和教育作用,高度树立法律权威。关于夫妻未达成分居协议，一方坚决反对分居的如何处理。在此,法官或工作人员要精心调解,法院以作出准予分居判决为宜。因为分居不会直接影响婚姻关系,仍属存续状态。即使分居后,　不同意分居的一方还有时机有时间有维护家庭关系的表现,全力弥合婚姻。
〔四〕分居协议主要内容。协议的总体原那么是自愿合法。但出于对分居协议的特殊性和维护婚姻家庭稳定方面的考虑,基于婚姻、财产、子女抚养等情况,协议应包括以下三点：第一要切实履行夫妻忠诚义务。分居处于亚离婚状态,仍未解决婚姻关系，所以分居期间，夫妻仍有互相忠诚义务，绝不容许与第三方发生婚外情。这一制止性条款有助于保证分居的质量,纯洁分居目的,有助于目前婚姻关系的修复。第二是不转移、损坏、隐藏现有的家庭财产。一般在协议时对财产进展合进有效的分割利用。除为了家庭财产的共同利益之外，不得变卖财产。这里就引申出了一个法律问题,即：分居期间各自所得的财产共有还有自有如何确定。国内学者认为应当认定为各自所有。其弊端是可能出现为了到达自己独占财产的目的,通过分居的形式,将应当在存续期间取得的财产移后至分居取得，此类现象难取证据,容易出现恶意分居的现象,可能直接导致离婚的发生,与分居制度的立法宗旨相违背。立法设计应视为共同财产，理由是淡化财产对婚姻感情的影响，不让财产成为婚姻感情的包袱，而让财产更好地服从效劳于婚姻感情;另外，视为共同财产也符合?婚姻法?关于婚姻关系存续期间夫妻财产共有的立法体系,与之并不存在任何矛盾;依照此规定,对分居期间取得的，却是在分居之前付出的劳动所得也不存在分割矛盾,容易增加财产价值的综合利用性,符合夫妻双方的经济利益,也符合市场经济运行规律。尤其是当前社会开展进步,家庭财产逐步增多，此项规定完全符合经济开展方向,到达法与经济的的相互促进和融合。第三是完全履行赡养抚养义务和有条件的限制履行扶养义务。赡养老人、抚育子女是中华民族的荣耀传统，?婚姻法?、?继承法?都有所具体表达。分居期间，不管是女儿、儿子还是女婿、媳妇,都仍有义务赡养双方父母、抚养教育子女，这是一种责任和义务，不容得因分居而改变。分居期间的抚养义务,设计为有限制的履行,顺应了现实的需求。何为有限制的履行扶养义务,就是分居期间原那么上不履行夫妻扶养义务，遇有特殊情况才履行扶养义务。为何照此设计，理由是:一是夫妻双方既然选择分居方式，就弱化了对方的扶助义务。何况夫妻均有独立性，一般情况下应视为互不履行夫妻扶养义务。目的是让双方尽可能地将关系回归到婚前状态,以新的视角审视婚姻生活。假设是确定扶养义务，那么不利于分居潜在价值的挖掘,影响分居生活的质量和效果，淡化了分居的科学性。但是遇有特殊情况,比方患有重大疾病、生活极其困难难以到达本地区最低生活保障,那么属例外。依据婚姻关系存续期间夫妻关系总要求,出于身份关系应当履行扶养义务。也可以设立兜底条款，将群众公认的应当履行扶养义务的情形列入其他情况，到达完善义务的目的。第四是不发生夫妻关系。婚姻是以性为根底的。分居是脱离夫妻两性关系的婚姻状态。在这种状太下,夫妻双方冷静地思考婚姻生活,从较清醒地认识目前婚姻的去向,对将来的把握更具科学性和准确性。放纵对此的严格要求,很可能达不到当初分居的目的。具体到由谁来监视、落实,唯一的方法就是互相信守承诺,遵守约定。以上四点是分居协议必备的内容。夫妻双方可以就其他问题达成一致意见。但是这些内容不能违背公序良俗，不能危害公共利益，协议内容不仅是自愿的,还要是不违法的。比方有些农村妇女受侵害而分居,男方怕女方受娘家人指使离婚，便要求女方不准回娘家等,违背了道德原那么，所以是不可取的、无效的。其他协议内容的订立,须由法官或婚姻登记机关工作人员按照相关法律法规要求，无违背之意的即可通过审查,并以书面形式通过判决书或决定书的形式固定下来,双方各执一份,约束双方。
〔五〕分居后果。第一种情况是：夫妻双方在分居期间,能够认识到自身的缺点和错误，并对对方可以宽容和理解,认为婚姻关系不至于走向边缘，夫妻感情通过分居得到了加深和稳固。在这种情况下，夫妻双方可向法院或婚姻登记机关申请撤销分居判决或决定。在分居期间可提出申请,需注意的是，必须夫妻双方共同提出申请，法院或婚姻机关出具裁定或决定，撤销原判或决定,理由是双方和好。一方提出申请，机关不了解另一方的态度,故不予受理。第二种情况是:分居期间,夫妻双方未提出撤销申请。期满后,分居协议那么自动失去法律效力。协议内容不在约束双方当事人。夫妻关系自动恢复到分居前的状态。假设夫妻仍未和好,认为感情确已破裂，那么可提起离婚诉讼,一般情况下,夫妻对离婚有比拟成熟并且一致的意见，法院进一进做好调解工作，准予离婚。遇有特殊情况,法官还可以向调和方向努力，到达和好目的。第三种情况是分居终止情况。在分居期间，当事人的行为违反了分居协议,夫妻一方那么可申请终止分居。引起终止分居协议的行为应当包括以下情形:一是夫妻一方有第三者。这个证明标准仅限于对方的陈述即可，不硬性要求有非常足够的证据。假设要求证据确实充分，当事人举证能力受限,法官或婚姻登记机关工作人员没有调查取证的义务。按照一方陈述处理符合客观实际。有第三者的情形必定影响夫妻感情，所以将此情形列入终止范围。二是出现转移隐藏财产情形。这样可能影响将来的离婚诉讼分割财产等经济利益,不予终止造成经济损失的不可逆转性。证明标准同样是一方的陈述即可，法官或婚姻登记机关人员没有能力去核实真伪情况，终止协议那么完全可以保护一方利益。三是一方受到暴力侵害。暴力行为直接导致夫妻感情彻底破裂,终止分居协议后,当事人可直接提起离婚诉讼。四是设立可以终止分居协议的其他情况,作为兜底条款。可能影响夫妻感情、财产利益的均可包括在内。为防止当事人对分居申请权利的滥用，应当规定：夫妻双方申请撤销分居协议的,在六个月或更长一些时间内又申请分居的,主管部门不予受理。为不影响家庭关系的稳定,分居期满后，双方当事人提起诉讼的时间不受限制。规定一定的时间，有干预婚姻自由的嫌疑,不符合我国婚姻观念的具体国情。

完毕语
法律是在标准社会秩序、处理社会矛盾的过程中开展进步的。我国民间的分居事实大量存在。婚姻分居立法顺应了社会和公民的需要,必将对维护家庭稳定和构建和谐社会产生重要影响。此题的研究结合司法实践，设计了程序和实体处理方案,更进一步的切入了分居主题,可操作性和针对性较强。随着立法步伐的加快，婚姻分居立法定会实现，科学的完善的理性的为公民提供法律保障。

注释和参考文献:
[1]罗思荣、马齐林：?分居制度研究?,?政法论坛?，2000年第四期,第48页。
[2]人民日报：2０07年9月11日。
[3]中国青年报：２008年3月１2日，“两会〞专题报道版。
[４］重庆法院?调查研究?,２0０９年第3期,第25页。
[５］于世平:?走过法官的岁月?，?中国法制出版社?，200７年４月版，第307页。
［6]徐鹏宇：?现代养生?,２0０5年第6期，第3２页。
[7］吴建龙:?婚姻生活?，?算一算离婚本钱?，20０7年第２期，第28页。
[8]香港文汇报：２009年4月１日。
[9］王光仪：?婚姻法学教程?,南京大学出版社，19８8版，第1页。
［10］徐道振:?“试离婚〞悄然走俏,说明夫妻责任感上升?。
[11]?阳原法院推行试离婚?，新华社2004年１1月17日。
［12]　[1３]费安玲、丁玫译:?意大利民法典?,中国政法大学出版社，１９９７年6月版,第53页。