政府采购公平竞争审查的立法改进路径研究.pdf
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1、公平竞争45中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期政府采购公平竞争审查的立法改进路径研究董爽项贤国李风志摘要:政府采购公平竞争审查制度是指在政府采购领域中,政策制定机关或第三方主体通过对政府部门颁布的竞争政策进行分析,判断其对市场竞争可能产生的实质阻碍,进而给出应对措施的一种制度。本文深入检讨了政府采购公平竞争审查制度实施中存在的地位、内容、评估、程序等多重困境,并提出了三个方面的解决方案,即提高法律位阶、推进协调一致和加强内容重塑,以此来弥合政府采购公平竞争审查制度的不足之处。通过持续优化服务法治化营商环境,进一步推动新时代政府采购市场的法治发展。关键词:政府采购 公平竞争审查 立法改进
2、引言探寻政府采购公平竞争审查制度实施中的困局,并挖掘政府采购公平竞争审查制度的改进路径,持续优化服务法治化营商环境,规范政府采购市场发展,有助于新时代中国特色社会主义市场经济公平竞争的发展。一、政府采购公平竞争审查的理论依据关于公平竞争审查制度的内涵,国家发展改革委曾作出官方解释:“公平竞争审查制度是指政策制定机关在拟定相关的政策措施时,应当符合建立开放有序的市场体系的需要并让政府的作用得到更好的发挥,需要充分审查其措施对市场竞争秩序的影响,防止其出现限制、排除市场竞争的情况,确保在资源配置的过程中发挥决定作用的是市场机制。”而学术界关于该制度内涵的观点不一,但总体而言,多数观点认为,公平竞争
3、审查一般是由政府相关部门对其干预市场行为,利用某种方式评估其是否影响公平竞争,并得出某种应对措施的制度。作为市场经济发展过程中产生的一种新兴制度,政府采购公平竞争审查制度是指在政府采购领域,政策制定机关或第三方主体通过对政府部门颁布的竞争法律或政策进行分析,判断其对市场竞争可能产生的实质阻碍,进而给出应对措施的一种法律制度。目前该制度的政策依据包括:国务院于2016 年 6 月 14 日发布的关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见(国发201634号,以下简称意见),以及国家市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部五部门于 2021 年 6 月 29 日联合出台的公平竞争审
4、查制度实施细则(国市监反垄规20212 号,以下简称细则)。这一制度的根本目的是防止政府制定阻碍竞争的法规、规章或政策等,为政府采购行为和产业政策的发展提供公平竞争环境。1它一方面使得政府在符合法律规定的前提下实现干预目的,同时维护了公平的市场竞争秩序。二、政府采购公平竞争审查的实践反思(一)地位不突出1.法律规制力度不够。政府采购公平竞争审查制度属于中华人民共和国政府采购法(以下简称政府采购法)和中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法)交叉的领域,2是反垄断法 中行政性垄断规制的一个方面,但在现行 政府采购法和反垄断法中并没有明确规定这一制度的具体内容。前文已述,该制度最早在意见中规定,细
5、则 予以进一步细化,而 意见 和 细则的法律位阶都比较低,效力范围有限。作为一公平竞争46中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期项基本制度,政府采购公平竞争审查制度应通过法律加以规范,赋予其更高的法律地位,以确保其得到更好的落实。2.制度存在法律冲突。意见细则中规定的相关制度存在法律冲突。对公平竞争进行合宪性审查而言,3意见中规定了对地方性法规的审查,地方性法规是由作为地方立法机关的地方人大制定的,而意见是由国务院发布的,国务院是行政机关,由行政机关发布文件审查立法机关的立法行为显然是不合适的。(二)内容不健全1.审查内容存在缺失。意见中没有明确规定具体的清理措施。同时,细则也没有对存量清
6、理作出详细规定。由于存量政策措施数量庞大,如不清理,将会损害市场公平竞争,因此,应明确规定清理存量的法律规范,并逐步进行清理。同时,例外规定缺乏可操作性,意见和细则均规定了政府采购公平竞争审查的适用除外,这种例外规定,充分考虑了市场经济发展实际情况,兼顾了国家利益、社会公共利益和社会保障等因素。然而,现行例外规定缺乏科学性、合理性和权威性,不利于实践操作。2.审查效果难以保证。实践中,行政机关普遍利用行政权力实施限制排除竞争行为。尽管在制定反垄断法时,明确规定了禁止行政机关实施限制排除竞争行为,但很难完全避免。政府采购公平竞争审查主要依靠自我审查,这增加了审查结果的不确定性,行政机关的自我纠错
7、机制尚不健全,政策审查机关的审查水平也不高,4定期评估制度亦不严格,因此,审查效果很难得到保证。(三)评估不科学1.定期评估缺乏严格性。现行政策规定给予政策审查机关极大的自由评估权力,可以选择三年一评估,也可以选择自己规定评估期限。虽然考虑了地区经济发展差异,兼顾各地经济发展差异决定开展定期评估,但是,这种自由不能是无限的,应在政策上规定定期评估的具体期限,三年、五年或八年,必须要确定一个具体的期限,不能无限期,否则会导致政策审查机关懒政,或导致定期评估机制形同虚设。2.评估标准缺乏科学性。政府采购公平竞争审查制度的审查标准较为具体明确,但是,在审查标准中出现的“明显”“变相”,例外规定中的“
8、一定程度”“严重”等,在实践中如何界定较为模糊,什么是明显,什么不是明显,很难界定,缺乏具体的量化标准。因此,政府采购公平竞争审查制度中缺乏具体的可量化的评估测算方法。现行政府采购公平竞争审查标准是根据中国特色社会主义市场经济发展实际确定的,虽然各地区对等的认识不同具有一定的合理性,还是应该建立一套科学的政府采购公平竞争审查评估标准体系,建立共同的竞争规则,避免破坏竞争秩序。(四)程序不合理1.审查过程缺乏公开。关于审查公开制度,意见并未明确规定,细则中审查结果公开也缺乏透明度。同时,审查过程未向社会公开,市场主体难以了解政策制定机关审查过程的合法性和审查结果的正当性。审查过程中的相关信息未及
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