论我国的技术管理规范的建立样本.doc

深 圳 大 学本 科 毕 业 论 文（设计） 题目: 论中国P2P、P2SP技术管理规范建立 姓名: 邓晓萌 专业: 法 律 学院: 法 学 学号: 031120 指导老师: 朱谢群 职称： 教授 年 03 月 15 日深圳大学本科毕业论文（设计）诚信申明本人郑重申明：所呈交毕业论文（设计），题目论中国P2P、P2SP技术管理规范建立 是本人在指导老师指导下，独立进行研究工作所取得结果。对本文研究做出关键贡献个人和集体，均已在文中以明确方法注明。除此之外，本论文不包含任何其它个人或集体已经发表或撰写过作品结果。本人完全意识到本申明法律结果。 毕业论文（设计）作者署名： 日期： 4 月 16 日目录题目: 论中国P2P、P2SP技术管理规范建立11.下载技术发展所引发版权保护问题31.1“索尼案”确立“实质性非侵权用途”标准 41.2“Grokster案”中帮助侵权责任 4 2.P2P技术规范分析 62.1 P2P技术分析 62.2 P2P技术规范建立73. P2SP技术规范分析73.1 P2SP技术建立用户辅助分流模式及peer to sever & peer、platform to sever & peer73.2提议适用侵权标准84.中国技术规范构想 94.1 技术穷尽标准104.1.2 技术穷尽标准优点104.1.3 一个情况讨论114.2 责任分散125. 对以技术穷尽标准和责任分散机制为关键技术管理规范期望13致谢14论中国P2P、P2SP技术管理规范建立【摘 要】伴随网络技术发展，P2P及P2SP技术应用越来越普遍和关键，由调查表明，其上传输有80%是含有她人版权资源。而中国却没有一部相关技术管理规范，保护相关权利人权利和促进技术发展。笔者认为中国应建立以技术穷尽标准和责任分散机制为关键技术管理规范。【关键词】P2P P2SP 侵权 管理规范【正 文】1 下载技术发展所引发版权保护问题伴随网络技术逐步发展，大家对网络所提供服务要求越来越高。对单一文字资讯需求发展到文字、图形、音频、视频多个资讯需求。而这些多个类需求则需要大规模数据传输能力。为满足大家日益增加需求，服务商不停开发出新下载方法。伴随网络科技发展，下载技术从C/S逐步发展，前后形成了P2P(peer to peer)技术、跨协议技术和P2SP(platform to sever & peer)技术。在传统C/S时代，受限于服务器容量，带宽和资源分散性，互联网造成音乐、影视、计算机软件侵权被局限在一定区域和范围之内。而P2P技术出现使服务器容量和带宽限制不复存在；P2SP技术用户辅助分发技术（peer assistant）和服务器统计技术除大大加紧了用户下载速度之外，更使互联网上存在多种资源深入融汇，从而处理了资源分散限制。这两种技术使得服务商能够大量提供多种大容量数据，用户能够方便快速交流、下载这些资源。以往因为限制于带宽，服务器承受能力和多种原因，相对于存放于介质音频视频而言，网络服务商无法提供音频视频或无法提供相同音质和画质内容。而鉴于网络特征和其所传输是数字化信息，辨识其中是否含有她人版权和保护数字化作品不被大量复制是极其困难。而看成品被制作成数字形式时，它就处于一个随时可能被流入公共领域危险中。而当P2P技术产生以后，这种新数据传输方法实际上改变了传统网络下载方法，而其能够传输高质量音频视频特征被很多用户用于传输其下载含有她人版权作品。因为P2P软件用户数量众多，每个用户即使只分享多个视频音频，造成侵权后果全部是十分严重。这严重侵犯了版权全部者权利，因为最终用户很大一部分缺乏赔偿能力，所以追究侵权软件最终用户所花费时间精力和所能得到利益来看似严重不成百分比。于是部分版权全部者开始考虑追究提供这类传输技术企业侵权责任。实际上，这种侵权责任产生在P2P软件产生之前就存在，这种由新传输方法造成侵权而产生责任历经了多个时段1.1 “索尼案”确立“实质性非侵权用途”标准任何一个技术开发诞生使得传统传输方法或获取渠道产生改变时，对使用这种技术传输或获取含有她人版权作品行为责任划分很可能会因为法律滞后性而陷入困境。依据以往判例和学说，组成“帮助侵权”需要有教唆、引诱和帮助她人从事直接侵权行为主观要件，和对侵权行为提供“实质性帮助”客观要件。“实质性帮助”是比较轻易认定客观事实，但主观意图则是一个心理状态。除非被告自己认可，不然只能从外部事实加以推定。假如向她人提供一个只能被用于侵权产品（如假钞印刷机），从这种提供行为本身就能够推定提供者意在帮助她人侵权。不过，假如向她人提供一个既可被用于侵权，也含有正当用途产品，而且产品实际被用于侵权，提供者是否能够被推定含有帮助直接侵权者意图，从而应为提供“侵权手段”而负担“帮助侵权责任”呢？正如在1976年发生“环球电影制片企业诉索尼企业”案中。当初索尼企业在美国销售家用录像机。环球电影制片企业和迪斯尼企业认为消费者未经许可使用录像机录制它们制作电影是版权侵权；索尼企业在明知有消费者会将其录像机用于版权侵权情况下仍然销售录像机，属于“帮助侵权”。 王迁：P2P软件提供者帮助侵权责任：兼评Grokster案载于电子知识产权第10期显然，在录像机使用中，用户行为完全出于主观目标，在使用过程中有极大可能录制含有她人版权内容，而无可否认，录影机诞生使得观众能够自由选择观看影片时间地点和继续上次影视，这种无可否认正面用途最终使得索尼企业胜诉。美国最高法院于1984年以5：4多数认定：只要产品“能够含有实质性非侵权用途”，出售这种产品就不组成“帮助侵权”。最高法院进而指出：消费者为了“改变观看时间”而录制电影属于“合理使用”，既然录像机能够“潜在”地满足消费者这种“实质性非侵权用途”，索尼企业销售录像机就不是“帮助侵权” 行为。 王迁：P2P软件提供者帮助侵权责任：兼评Grokster案载于电子知识产权第10期1.2 “Grokster案”中帮助侵权责任在科学技术逐步发展背景下，P2P技术发展和商业化应用对版权保护带来了极大挑战。在著名Napster案中，美国第九巡回上诉法院发觉Napster企业在收到版权人相关用户正在大规模使用其“编目和检索”服务进行版权侵权警告后，没有终止侵权用户账号，借此吸引大量用户使用其服务，取得了巨额广告收入。法院据此判定：Napster企业在明知其用户正在进行版权侵权情况下，仍然经过提供“编目和检索”服务实质性帮助其实施侵权行为，组成“帮助侵权”。 同时，Napster企业含有“监督用户行为权利和能力”（因其能够在发觉侵权用户以后终止该用户账号），并从“侵权行为中取得了直接利益”（因侵权用户数量增加带来了广告收入增加），也应负担“替换责任”。 法院判决等于宣告了早期P2P商业模式死刑。“索尼案”中所确立“实质性非侵权用途”标准，在此案中不受用，因为显然录影设备制造者不含有监管能力。我们必需认识到“实质性非侵权用途”标准存在显而易见缺点该标准将产品“能够含有”“一个”“潜在”“实质性非侵权用途”作为产品提供者免责充足条件。如此宽松要求为有意设计一个关键用途在于侵权，却最少含有“一个”“潜在”正当用途产品打开了方便之门。 因为只有“那些最缺乏想象力制造商才不能证实一个复制设备不能够含有实质性非侵权用途”以至于这个基于保护正当复制传输行为标准，大大损害了版权全部者权利。王迁：P2P软件提供者帮助侵权责任：兼评Grokster案载于电子知识产权第10期而这种损害结果最终造成在“Grokster案”中，“实质性非侵权用途”标准使用被限制在一个狭小范围内。在“Grokster案”中，Grokster软件使用了“分散式P2P技术”，剔除了服务商对于用户控制能力，而且其含有显而易见非侵权用途。在Napster企业倒闭以后，StreamCast企业向Napster企业用户散发和Napster企业P2P软件相兼容P2P软件，并在广告中称自己是一个“和Napster相类似”企业，还将自己P2P软件吹捧为“Napster最好替换品”。 而Grokster企业不仅向用户宣传其P2P软件含有下载流行文件能力，还利用搜索引擎来吸引Napster企业前用户。它在搜索引擎中使用了一个技术，使适当一名用户输入“Napster”或“无偿文件交换”关键词后，就会被引导到Grokster企业网站，并从中下载Grokster企业P2P软件。以上种种行为表明，上述两企业含有引诱她人实施侵权行为主观意图。而且，它们因为这种行为取得了巨额广告利润。最终美国最高院认为：经过广告宣传产品一个侵权用途、指明怎样侵权性地使用产品，或采取其它主动方法引诱、劝说和激励她人从事直接侵权行为，全部能够表明一个使产品被用于侵权确实定性意图。为了实现这一意图而向她人提供这种产品将组成“帮助侵权”。即使产品仍然含有部分正当用途，销售者也要为她人使用该产品实施侵权行为负担“帮助侵权责任”王迁：新型P2P技术对传统版权间接侵权责任理论挑战Grokster案评述载于电子知识产权第11期。在技术发展同时，相关法律不停完善，经过立法或判例，使法律和不停发展。而相正确，因为法律滞后性，就其本身属性而言，它只能在相关技术产生后一段时间内建立。超前法只能限制技术发展而无法达成管理目标。任何一个技术总是处于不停进步和发展之中。而科学技术也逐步向简便化，民用化发展。伴随这种发展，原先需要特定主体或专业设备技术复制传输行为能够由个人用户实施。在只有有限个体能够实施复制传输行为时代，对版权保护是简单。而当个人用户能够实施一样行为时，追究大量不含有赔偿能力个人用户是不符合利益标准，所以，当出现能够使用户含有一样复制传输能力软件时，确立一个能够在这种技术背景下愈加好保护版权人利益责任规则变得尤为关键。而我们能够看到，“Grokster案”中帮助侵权责任实际上只是将“实质非侵权”标准限制在了一个特定方位内，并没有处理该标准不知之处。这使得相关标准存在漏洞，任何P2P及P2SP软件企业全部可能所以陷入无尽诉讼争端中。所以仔细分析P2P及P2SP技术相关原理和技术，制订一个合理可行技术规范标准不仅能够保护版权全部者权利，也一样能够改善P2P及P2SP技术生存环境。2. P2P技术规范分析2.1 P2P技术分析所谓P2P是英文Peer to Peer（“点对点”）简称。之所以被称为“点对点”，是因为这种技术能够实现两个不特定用户计算机之间（也即网络上两个“点”之间）直接信息交换。用户安装了基于P2P技术开发P2P软件以后，就能够将音乐和电影文件拷入“共享区”，供其它用户搜索和下载，也能够搜索和下载其它在线用户存放在其计算机“共享区”中文件。关闭任何一名用户计算机全部不会影响P2P软件用户从其它用户计算机中搜索和下载所需文件。现在P2P技术已经发展到第三代。第一代P2P软件，服务提供商不仅经过服务器提供文件检索功效，而且含有终止侵权用户账号、阻止侵权行为能力。第二代和第三代技术特点是采取完全分布式模式，不需要中央服务器支持。P2P软件开发商或提供商在提供软件以后，不再提供任何含有帮助、诱导性质行为，而且也不含有监督她人行为能力和权利，那么，就极难认定服务提供者为直接侵权行为提供了实质性帮助。而且，在第三代P2P软件中，终端用户IP地址等信息全部被隐藏，使得版权人无法确定直接侵权人。而在“Grokster案”中美国最高法院所确立帮助侵权标准对第二、第三代P2P软件侵权问题含有借鉴意义。而且在中国学术界，很多学者也认为，对于这类软件侵权责任应该建立帮助侵权标准。无可否认，在技术角度讲，新一代P2P技术已经无需中央服务器支持，服务商将其公布以后，就不能对软件进行管理，限制。在学理角度上讲，没有没有权利责任，而帮助侵权责任将服务商主观诱导意图和赢利行为作为组成帮助侵权要件合理划分了责任。在某一类案件中使用是合理。不过帮助侵权责任缺点很显著，正如王迁老师所设想情况“假设类似Grokster企业以后仍然向用户无偿提供P2P软件，而且仍然经过在软件中设置广告盈利，但却不对P2P软件侵权功效做任何宣传，只是让用户群自然地生成和扩大。能够想象：只要这款P2P软件一样能够方便地搜索并下载流行音乐和电影，就会逐步吸引越来越多用户，并使该企业盈利日益增加。在这种情况下该企业是否应该负担帮助侵权责任？”很显著在这种情况下，帮助侵权责任不适用。假如“Grokster案”发生在这种情况下，那么法院也只能够依据“实质非侵权标准”来判决本案了。就如一审法院所采取“闭门标准”(close-het-dooretst)，将MusicCity网络和Napsert网络相比，“MusicCity没有运行Moprheus用户网络，而且它没有参与文件索引服务Mporheus软件用户在MusicCity不继续参与情况下，能够利用网络整个交流功效。甚至当关闭MusicCity服务器，用户仍可使用Moprheus并自行搜索和下载文件。” 陈菲：PPZ网络服务提供商侵权责任建立一Grok:ter案和Aimster案之对比及对中国启示 西北大学级硕士论文然而，既然现存多个标准全部并非完美，那么这种技术是否并不应该被应用呢。答案当然是否定，且不管法理技术中立标准，现今基因破译技术，就广泛应用P2P技术。鉴于上述原因，现存侵权责任标准全部不完美并不能阻止利用这些技术进行侵权行为。那么建立一个完善、合理可行技术管理标准势在必行。2.2 P2P技术规范建立早在“索尼案”中美国最高法院就曾指出：和国会相比，法院并不适合处理由新技术造成多种利益格局改变所引发复杂问题。 而在Grokster案判决中，有三名大法官再次重申：“依靠立法仍然是一个可供选择方案。” 在上面笔者分析过，帮助侵权标准是有很显著缺点，这是因为依据判例来确定标准含有个案不足。如当有了实质非侵权标准后，就出现了以含有正当使用目标而实际用来侵权Napster；而Grokster企业更是改变了P2P软件中央检索功效，刻意使软件脱离自己管辖，从而规避Napster案判例。现在甚至出现了将传输信息加密后使用新型P2P软件，以规避未来可能发生侵权责任。可见，依靠对个案定性是不能从根本处理问题，那么建立怎样技术规范才能真正表现知识产权法促进科学技术发展和保护专利人权利双重目标呢。笔者认为，在现在资讯爆发时代，需要版权全部者，服务商和用户倾力合作，才有可能达成这一目标。首先，P2P软件服务商必需有能力监管用户使用软件行为，即P2P软件检索必需经过中央服务器。现在P2P技术不管是分散式还是隐匿IP，又或为传输信息加密，关键是出于规避法律责任目标。当服务商将一个很可能被用于侵权行为软件提供给全球用户时，有意将监管能力去除，这种只享受权利而没有义务作法于法不合。使用户检索经过中央服务器，是使服务商监管用户行为必需条件。假如说采取这种方法会使服务商增加服务成本，那么这种成本也是服务商所必需负担。因为权力必需和义务相对等。其次，需要采取权利人中心体制。不可否认，P2P网络用户著作权侵权行为前提是P2P网络服务提供商无偿向用户提供了P2P软件。“MP3.COM案”法院指出，版权不是用来为消费者提供便利，而是用来保护版权人财产利益。一个新技术产生很可能会影响相关产业利益，不过不管怎样，新技术绝不能侵犯现已存在权利。P2P技术产生是顺应时代脉络发展正确道路，不过现在很多服务商将自己开发P2P软件无偿提供给个人用户，对用户使用不进行任何现实，甚至以侵权行为为卖点推销软件，并从中谋取利益。而因为法律滞后性，部分法院作出了有利于P2P软件服务商判决（Grokster案一审判决法院依据实质非侵权标准盘踞Grokster企业胜诉）。这么判决实际上侵犯了前法所给予版权全部者权利，而以后美国最高院判决所依据帮助侵权标准实际上是依据法理所做出。最终，要合适程度分散责任。我们在批评“实质非侵权标准”同时，应该意识到，实际上任何技术全部是有其主动意义。诚然，有现在存在P2P软件中传输文件中有70%以上是版权作品，然而这些直接侵权行为却全部是P2P用户作出了。设置间接侵权责任是对版权者一个保护，那么这种间接责任就必需要有一定程度。要适度将责任分散到服务商和用户之间，甚至能够使版权全部者负担一定主动责任。合适责任划分可是使限制用户侵权行为，能够使服务商得到发展空间，更能够促进版权全部者更主动维护自己权利。 3. P2SP技术规范分析3.1 P2SP技术建立用户辅助分流模式及peer to sever & peer、platform to sever & peer现在部分服务商开发出一个基于传统P2P技术新下载方法，这种下载方法因为加入了服务器（sever），被称之为P2SP技术。通常意义所谓P2SP是英文“Peer to Server&Peer”缩写，即是用户对服务器用户一个下载方法。这一技术实际上上对P2P(Peer-To-Peer)技术深入延伸，它经过多媒体检索数据库这个桥梁把原本孤立服务器资源和P2P资源整合到了一起，简而言之，就是“ C/S(Client/Server，用户机/服务器)+P2P”下载模式。理论上这种下载模式下载速度愈加快，同时下载资源更丰富，下载稳定性更强。而实际分析中，笔者认为P2SP技术中所谓服务器（sever）和P2P技术中中央服务器意义完全不一样。因为，在一代P2P技术中中央服务器起到作用是建立用户共享目录。而在P2SP技术中服务商提供不在是简单统计用户共享目录中内容简单举动，而是有一套愈加主动科学搜集分划技术。所以在这里将P2SP技术定义为“Platform-to-Servants-and-Peer”。笔者认为这个定义是愈加符合P2SP技术特征，因为这个定义愈加突出了平台商（Plantform）地位。和传统P2P技术不一样，P2SP技术引入了用户辅助分发技术（peer assistant）和服务器统计技术。相较于传统P2P技术而言，P2SP因为存在平台商（plantform）服务器统计技术，能够提供愈加优质稳定资源。平台商（plantform）作用关键在于搜集用户（peer）从各个服务器（sever）下载资源，将提供相同资源服务器（sever）统计，然后将所用资源做成一个列表（list）。当用户需要下载资源时，能够由服务商说统计list中选择或自行下载，而动用户下载一个资源时，服务商会将全部统计在列表中拥有同一志愿服务器地址提供给正在下载用户，同时也会将正在下载同一资源其它用户之间建立如同P2P一样链接。其模式以下图。很显著，P2SP技术所采取用户辅助分发技术（peer assistant）更大依靠于平台商（platform）和服务器（sever）而用户（peer）作用关键在于为平台商列表提供基础资源。这和P2P技术是极为不一样。3.2 提议适用侵权标准 之前笔者分析过，P2SP技术和P2P技术最大不相同在于P2SP技术引入了平台商（platform）加入。第一代P2P一直发展到第四代P2P技术全部只是在数据搜索和用户加密方面有一定改变，而没有改变其peer to peer分流式下载方法。不过P2SP技术引入了Platform（平台）和Sever（服务器），而Peer（用户）在下载过程中起到是辅助分发作用。P2SP技术最关键贡献能够说是最早大致确立了在P2P环境中“用户辅助分发” (peerassistant)模式，和验证了这个模式有效性。P2SP下载平台上，在中小规模文件尺寸上，和在专有文件分发中，服务器负担了文件上传关键部分，而peer帮助只分担了负荷一小部分。 陈妹英：迅雷P2SP架构及服务策略分析 北京交通大学级硕士论文不过正是这种技术使P2SP成为一个完全不一样于P2P技术新理念。在法律角度我们并不需要深入了解其具体技术构建。为制订相关技术管理规范我们需要了解是其运行机制，经过对其机制分析我们能够对应利用相关法律和法理分析，合理分配权利构架。 P2SP技术和P2P技术不一样方面在于P2SP技术引进了平台商存在，既P2SP中用户之所以能够拥有大量快速资源下载，是因为平台商对全部用户下载资源进行聚集，当用户下载资源时候能够拥有大量替换性资源。不一样于P2P技术，在P2SP技术中用户分发数据作用仅仅是辅助，这么不仅节省了网络带宽，更使用户下载速度增快。同时，这个技术也是我们区分P2P服务商和P2SP服务商责任关键点。 P2SP技术和P2P技术依靠于用户放置于共享目录文件不一样，它关键依靠于平台商汇编列表中服务器资源。用比方来讲话，P2P服务商是一个市场，它作用是提供一个交易平台，而其中资源有赖于租用摊位人来提供；而P2SP技术则向一个超市，里面提供商品起源于超市采购，由超市分门别类排放后由用户挑选，当用户在超市挑选自己喜爱商品时，能够经过问询其它用户她们来拥有商品时放置在那里来得到一样商品。 由这个比方我们能够看到，P2P技术和P2SP技术最大不一样就在于服务商对资源再汇编是否。既P2SP软件用户下载资源是经过平台商列表筛选，那么和P2P软件服务商相比，P2SP软件服务商就必需要为自己再汇编行为向被侵权人负担更多责任。因为：1 用户能够快速搜索和下载版权作品和服务商再汇编行为有直接关系。P2SP软件用户下载请求送至平台后，平台会自动由列表中选择一直资源供用户下载，当无此资源时还能够主动提供替换资源。而这么大大加紧网络中数据传输，假如资源中含有版权作品基础上相当于其变相流入公共领域。2 P2SP软件服务商再汇编行为是为侵权行为负担责任关键依据。P2SP软件服务商因其再汇编行为对各个资源进行了分类和整理，在这一过程中其有能力分辨一部分含有版权作品。而且经过对列表控制行为能够很轻易控制一些版权作品不被流传。正是应为相对于P2P软件而言P2SP含有更强可控性，所以，依据权利义务向适应法理学标准，在立法同时，P2SP软件服务商应该负担相对较正确责任。4. 中国技术规范构想中国至今没有任何一部相关P2P和P2SP技术管理规范，不过实际上P2P及P2SP软件在中国泛滥成灾。有调查表明在中国流传侵权作品85%全部是经过P2P或P2SP软件传输。而临时法律盲点甚至成就了很多以这类软件发家企业，不过在长远看来这么发展只是建立在损害中国版权全部者利益基础上，是肯定不能长久。伴随中国加入WTO以后，国际间合作越来越深，这种以损害版权全部者利益技术发展模式，在一时间即使有保护中国网络技术发展效果，不过在未来发展中，势必是要回归到保护版权人为主发展模式中。而且这种使版权长久受不到保护状态连续话，轻易使人民产生习惯心理，破坏未来知识产权环境。一个民族漠视对知识权利保护，那么她们将失去未来。陈菲：PPZ网络服务提供商侵权责任建立一Grok:ter案和Aimster案之对比及对中国启示 西北大学级硕士论文总而言之，构建一个合理可行P2P及P2SP软件规范势在必行。4.1 技术穷尽标准 笔者所构想建立技术管理规范目标是促进网络技术发展和保护相关权利人权利。那么构建技术规范就必需将软件商责任限定在一个合理范围内，我们说建立相关责任认定体系最关键是找到负担和不负担责任界限。这需要运使用方法理学相关原理。在法理学标准中一个人负担义务必需和其所拥有能力为前提，和其享受权利相对等。依据这个标准我们所构想技术管理规范第一个责任标准是技术穷尽标准。这里所谓穷尽和知识产权法上所谓既权利用尽含义不一样，知识产权法权利用尽是指知识产权全部些人或许可使用人一旦将知识产品正当置于流通以后，原知识产权权利人全部部分或全部排她权所以而用尽。一样，也不一样于国际法上用尽司法救助。所谓技术穷尽应定义为，当一个有正当用途软件可能会被用于实施侵权行为时，服务商对用尽监管能力依旧不能避免侵权后果不负担间接侵权责任。4.1.1 技术穷尽标准在P2P及P2SP软件中表现 因为P2SP软件服务商相比于P2P软件服务商拥有对用户下载行为更多监管权力。所以笔者认为技术穷尽标准在P2P软件中应表现为，软件商对用户搜索其它用户共享目录时监管行为。既在使用对应软件时候，用户需要注册帐号，用户搜索其它用户共享目录时候，必需经过共享服务器而在P2SP软件中表现应为平台商在编辑列表时对其中含有侵权作品审查和筛选和对用户搜索列表行为监管。P2P软件服务商并不提供下载链接给用户，用户下载行为前提是其它用户将资源放入共享目录中。所以P2PT软件对用户下载行为监控管只能表现在对用户搜索其它用户共享目录限制和监管。和P2P软件不一样，P2SP软件用户能够经过软件下载P2SP软件提供商列表中资源也能够下载非列表中资源，对于下载非列表中资源软件提供商没有责任。对于列表中资源，因为在编辑列表是平台商对各个下载资源进行了汇编，所以其监管行为表现在辑列表时对其中含有侵权作品审查和筛选和对用户搜索列表行为监管。4.1.2 技术穷尽标准优点第一， 技术穷尽标准要求全部P2P及P2SP软件提供商必需拥有对所公布软件监管能力，促进软件服务商建立合理可行监管体制。假如服务商不建立合理监管体制，那么就无法免去间接侵权责任，无可避免陷入侵权诉讼泥潭。只有建立合理监管体制才能使本身有良好发展环境。第二， 并没有违反技术中立标准。实际上“分散式P2P技术”出现时一个技术进步，它使得本应经过服务器进行搜索操作能够一样实现在个人计算机之间，降低了软件服务商成本。技术穷尽标准要求服务商对所公布软件必需有监管能力，既严禁服务商使用“分散式P2P技术”。一个见解认为严禁使用“分散式P2P技术”违反了技术中立标准。而我们必需认识到，鉴于网络传输广泛性和便利性，一个剔除了监管能力软件公布对版权打击是灾难性。实际上现在图书馆和部分影视出租企业内部系统全部大量采取了“分散式P2P技术”，故技术穷尽标准建立，并未阻碍“分散式P2P技术”发展。、第三， 在保护版权全部者权利同时，将软件服务商责任限定了在一定范围之内。过于严厉责任体制会阻碍技术发展，笔者认为技术穷尽标准将软件商责任限制在了合理范围之内，是比较可行。第四， 符正当理学标准。实际上，技术穷尽标准是合理标准和权力义务相对等标准综合表现。既表现了权力和义务对等性，既若期望错此公布软件中取得利益那么就必需负担管理其不被用于侵权行为义务；也表现了义务合理性，既超出技术所能控制范围时，软件服务商不负担责任，既如同那句法谚通常：“法律不强人所难”。第五， 含有实际可操作性。部分文章中，对于在P2P时代怎样保护版权说提出部分措施，如：逐步建立追究最终用户责任体系、采取授权式合作形式等等。正如前文叙述过，追究最终用户责任是不经济行为，而鉴于版权全部者和软件服务商本身利益来看授权式合作也不含有操作性，笔者认为现在方案全部不含有可行性。而技术穷尽标准在于其首先将软件商义务限制在了其能够接收和实施地步，两首先加强了监管能力，使侵权行为变得可预防科控制，最大程度保护版权全部者利益。是得为双方所接收一个技术规范。4.1.3 一个情况讨论既然我们谈论建立技术穷尽标准那么我们就不得不考虑一个情况，既软件服务商有意将自己监管能力从公布软件中摘除，以达成基础无监管能力，从而不负担或负担相对较少责任，比如“Grokster案”中Grokster企业所使用方法，并不向用户宣传此软件能够用作传输版权作品。那么根据“Grokster案”判决，作出这一行为企业不负担帮助侵权责任。而笔者认为当这种情况发生，做出此行为企业应负担直接侵权责任。做出此行为企业摘除监管能力后将其产品投入市场，其必将预见到这么不受监管而且很可能会被用为侵权用途软件会造成怎样后果，而软件商摘除行为实质上放任了这种可能侵权行为产生。其在主观上表现为有意，客观上发行了不受监管软件，同时造成权利人权利受到侵犯结果。笔者认为能够将软件商发行软件和用户使用软件进行侵权行为二者看成软件商侵权客观行为，这是因为发行这种不受监管软件是所能造成后果是极其恶劣，应有发行软件行为人负担直接责任。 4.2 责任分散上述技术穷尽标准说含有缺点在于，无法限制超出技术限制侵权作品传输。然而这种权利显然侵犯了权利人权利，不过追究最终用户责任显然是不现实，而让软件服务商负担超出其能力范围责任也是不现实。那么应该怎样分配限制超出技术限制责任呢？我们将问题简单化，既怎样剔除P2P和P2SP软件中无法依靠技术筛除侵权作品。笔者认为应建立责任分散机制来填补这部分责任缺失。我们能够想象是，当对版权作品搜索限制开始以后，会出现种种加密或压缩包格式含有版权作品资源，对于这么资源单靠软件提供商是不可能完全筛除。这时能够建立用户服务商权利人服务商循环体制。首先，应参考搜索引擎模式，权利人可自行寻求侵犯自己版权资源，将资源特征，长度，和加密信息提供给服务商，由服务商删除此资源。当权利人向网络服务商汇报其软件上正在传输含有权利人版权软件时，服务商应严格审查，经确定后屏蔽相关资源。其次，软件服务商应在软件中设置用户举报机制，使用户能够对含有版权作品进行举报。既用户发觉侵权资源后反馈给服务商，服务商自行审查或将反馈信息提供给权利人确定后，决定删除或保留此资源。最终， 权利人应对相关流行资源进行审查，定时进行版权确定。4.1 责任分散优点第一， 增加权利人参与。责任分散机制使权利人负担一部分维护责任，符合版权者利益，即使使其负担一部分审查责任，相对于其能够得到利益，是合理第二， 增加对资源审查正确性。权利人加入审查，因为权利人对自己版权作品了解程度，和对保护自己版权迫切程度是其它人说无法比拟，故使版权全部者加入对资源审查，增加了资源审查性。第三， 增加了用户举报机制，使参与审查个体愈加广泛。有利于使更多主体行驶权利负担义务。第四， 含有可行性，不管是增加权利人还是用户审查责任，但不会造成她们利益受到损害，故这是合理可行。 5. 对以技术穷尽标准和责任分散机制为关键技术管理规范期望最终，笔者认为，现在中国使用P2P和P2SP软件传输侵权作品现象已经十分严重，这不仅侵犯了版权全部者权利，也造成了我们民族对版权日渐漠视。而保护版权全部者权利也是保护一个民族发明力，所以，建立一个合乎中国实际情况P2P及P2SP技术管理规范刻不容缓。笔者一向认为，只有最可行法律才是最好法律。笔者也曾主张建立严格审查，严厉打击盗版，甚至追究一部分最终用户责任，然而实际上这是行不通。法律是最终正义和现实不停妥协产物。以技术穷尽标准和责任分散机制为关键技术管理规范既保护了相关权利人权利，同时也限制了软件服务商责任，而且含有很强可操作性，和对权利事后保障功效。笔者认为，建立以技术穷尽标准和责任分散机制为关键技术管理规范是现在最符合中国显示情况也是最含有可行性规范。能够预期，因为兼顾了各方权利，若采取此一规范，并不会引发过多社会争论，同时，使现在混乱P2P及P2SP市场恢复秩序。 故笔者在此呼吁这一技术管理规范出台。1 中山信弘著,郭建新译:软件法律保护大连理工大学出版社,1988年9月第1版2 浦增平 俞云鹤 寿步:软件网络法律评论上海交通大学出版社，3 李杨：知识产权基础理论和前沿问题法律出版社,10月版4 李明德：著作权网络侵权研究法律出版社，8月.5陈妹英：迅雷P2SP架构及服务策略分析 北京交通大学硕士论文6 王迁：视频分享网站著作权侵权问题研究 法商研究第25卷第4期7 王博：VVBOX视频P2SP分发模式 电脑爱好者 21期.8 Chris Wynn EBU completes first trial of P2P online video New Media Markets Vol.26(No.25)9 Jonathan Band Masanobu Katoh MEMBERS OF CONGRESS DECLARE WAR ON P2P NETWORKS Journal of Internet Law Vol.7(No.4) 致谢在本论文完成之际，向我指导老师朱谢群老师致以最真诚感谢。本课题在选题过程中得到了朱老师悉心指导。朱老师数次问询选题研究进程，并为我指点迷津，帮助我开拓研究思绪，精心点拨、热忱激励。在论文写作过程中，朱老师给了我很多谆谆教导和悉心指导；在论文修改过程中，朱老师给了我悉心教育和不厌其烦指导；更要感谢是邹老师学术远见，拓展了我视野和写作思绪。在朱老师悉心指导中，我不仅了解到扎实专业知识关键性，而且知道了用理性思维去思索问题和处理问题；同时朱老师对工作认真负责、有条不紊、实事求是态度，给我留下了深刻印象，使我受益非浅。学高为师，风高为范；师恩似海，玉我于成。在此我谨向朱老师表示衷心感谢和深深敬意。同时还要感谢张立军、陈宣、孙之同学。在论文写作过程中得到了她们很多帮助和激励。假如没有她们支持和激励，我写作过程将会变得愈加地艰苦。最终还要感谢我父母，是她们含辛茹苦地把我养大，谢谢你们！