生态环境法典的罪刑条款设置.pdf
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1、Apr.10,2024Zheng Fa LunCongNo.2政法论竺第2 期2024年4 月【文章编号】10 0 2 6 2 7 4(2 0 2 4)0 2 0 2 8 12生态环境法典的罪刑条款设置*张明楷(清华大学法学院,北京10 0 0 8 4)【内容摘要】“刑法典是环境刑法更好的归属”的观点,只是一种主观判断,不一定符合事实;我国清末以来的刑法典都预设了多元刑事立法模式,单一刑法典模式不是由刑法典自身形成的,而是由于其他法律不设置罪刑条款形成的,生态环境法典应当直接设置环境犯罪的罪刑条款;罪刑条款应当与行为规则、行政处罚条款密切接近,故应采取分散型设置方式;行政刑法的特点是通过补强行
2、为规则,确保行为规则的有效性,故生态环境法典中的罪刑条款通常采取行政犯的表述方式,但部分条款也可以采取刑法犯的表述方式;罪刑条款应以行政处罚条款为基础,通过增加不法要素与责任要素的方式,使环境犯罪具备应受刑罚处罚性;处理行政处罚与刑罚处罚的关系时,重在防止以刑罚处罚替代行政处罚;应当将行为人积极履行民法典规定的“修复生态环境责任”,规定为环境犯罪的减免处罚事由;生态环境法典中的罪刑条款设置应注重必要性、明确性、合理性、协调性,不必顾虑与现行刑法典中环境犯罪条款的重复与交又。【关键词】生态环境法典附属刑法罪刑条款多元立法模式【中图分类号】DF611【文献标识码】A十四届全国人大常委会立法规划提出
3、,积极研究推进生态环境法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作。目前,生态环境法典的编纂工作正在进行之中。“然而,立法中的生态环境法律责任较为庞杂同时又零散地分布于相关领域的各部门、多层级规范性文件之中,相关理论基础也较为薄弱,给生态环境法律责任的体系整合带来了现实挑战。”11其中,生态环境法典(以下简称环境法典应否以及如何设置罪刑条款,是环境法典编纂中的一个重要问题,在刑法学界与环境法学界都存在不同的看法,本文就此发表一点浅见,以求教于同仁。一、罪刑条款的设置必要性如所周知,国际社会通行的做法是,由刑法典规定自然犯,由单行刑法规定不适合在刑法典中作具体规定的类罪(如毒品犯罪),由附属刑法规定行政
4、犯。就环境犯罪而言,法国环境法典、瑞典环境法典、意大利环境法典、哈萨克斯坦共和国生态法典、独联体生态示范法典、菲律宾环境保护法典等都采纳了附属刑法的模式。概言之,在国际社会,生态环境法典直接规定构成要件与法定刑已是常态而非例外。德国虽然存在大量附属刑法,但其生态环境法典(专家委员会草案)没有直接规定环境犯罪的构成要件与法定刑,即专家委员会决定不将环境刑法纳人生态环境法典草案。“其重要考量是,刑法典是环境刑法更好的归属。支撑这个决定的最主要理由是刑法对环境保护的真实有效性:如将环境刑法规范纳人环境法典中,是否其一般预防效果仍然同样大,这是相当值得怀疑的。通过刑法典的第18 次修订,部分环境法中的
5、大部分刑事条款引入刑法典。由此,尤其强调了重大环境污染的严重不法性,提高了一般预防效果,并增强了人们的环境意识。若将环境刑法放人环境法典,是无法取得相同效果的。约。”2 论P26-27 我国主张单一刑法典模式的学者,也提出了与之类似观点。3 4 但本文难以赞成上述观点。第一,认为刑法典的一般预防效果大于附属刑法,是一种古老的观点。诚然,从消极的一般预防*基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目我国刑法修正的理论模型与制度实践研究(16 ZDA060)的阶段性成果作者简介:张明楷(19 5 9-),男,湖北仙桃人,清华大学谭兆讲席教授、博士生导师,研究方向为刑法学。29张明楷:生态环境法典的罪刑
6、条款设置第2 期(威慢)的角度来说,国民一听到或者看到“刑法”,就会想到刑罚处罚,而不敢实施犯罪行为;而听到或者看到环境法典,则一般不会想到犯罪与刑罚,故不会担心自己的行为违反环境法典而受刑罚处罚,从而可能实施违反环境法典的行为。但是,不能仅根据威慢力的大小决定立法模式。一方面,如若从威慢力的大小来说,应当是“刑不可知,则威不可测”(左传昭公六年)才威慢力最大,但这明显不符合罪刑法定原则。另一方面,威慢只是一种较小且不具有普遍性的刑罚功能,并非刑罚的唯一与全部功能,不能以此决定刑事立法模式。而且,认为刑法典的威慢力大于环境法典,是以单一刑法典模式为前提的。如若采取多元刑事立法模式,一般人就会认
7、为环境法典也规定了犯罪与刑罚,因而同样具有威慢力。从积极的一般预防的角度来说,在媒体不发达的时代,人们知悉刑法典内容的可能性大,而知悉附属刑法的可能性小,或者说,人们很难知道附属刑法的内容。因此,附属刑法难以作为行为规则发挥作用,故其一般预防的效果较小。但是,在当今媒体发达的时代,人们很容易知悉附属刑法的内容。所以,将环境犯罪规定在刑法典中还是环境法典中,不会影响规范内容的传递,不会影响国民对规范内容的知悉与信赖。第二,认为将环境犯罪规定在刑法典中提高了一般预防效果,这只是一种主观猜测,而不是事实判断。没有证据表明,将环境犯罪规定在环境法典的国家,国民的环境意识就不强,一般预防效果就不好;而将
8、环境犯罪规定在刑法典中的国家,国民的环境意识就增强,一般预防效果就好。因为国民的环境意识的强弱、一般预防效果的好坏,往往取决于诸多因素,而不是仅取决于环境犯罪规定在何处。如所周知,日本将环境犯罪规定在各种环境法律中,我国将环境犯罪规定在刑法典中,但事实上,日本国民的环境意识明显强于我国国民的环境意识,日本环境法律中的附属刑法的一般预防效果并非不好。况且,如果说将犯罪规定在附属刑法中的一般预防效果差,德国就不应该有诸多附属刑法,但事实并非如此。第三,党的二十大报告指出“生态环境保护任务依然艰巨”,并且特别提出“中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化”,要“像保护眼晴一样保护自然和生态环境”。从环
9、境保护的趋势来看,环境犯罪的具体类型只会增加,不会减少。与发达国家相比,我国刑法典中的环境犯罪类型比较少,这不利于保护环境,也不利于国际协同。因为环境治理已经不是一国内部事务,而是关系到周边国家与国际社会的共同利益。预防犯罪需要国际社会的共同协力,因而需要采用相同的国际认定标准。5 P38-39由由于环境问题复杂多变、环境风险不可确定,6 对环境犯罪的增删会比较频繁。但是,刑法典这样的基本法典,不具有应对各种形势变化而频繁改正的性质;需要纳人刑法典的刑事犯,应当是在国民的意识中充分固定的自然犯。7 因为刑法典以安定性作为指导原理,8 P2是更加需要稳定性的法典,难以随时在刑法典中增删环境犯罪。
10、正如日本学者井田良教授所言:“刑法典的改正受到政治性的注目,具有成为政局的一个焦点的可能性,为了实现不使之发展为政治问题的法律修改,大多采用特别法。为了应对社会变化进行敏捷的法律修改,就不要修改刑法典,而要采取在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改的方法。”9 生态环境法典虽然也是法典,但毕竟具有行政管理的性质,以合目的性为指导原理,故可以随时增删环境犯罪,适时应对环境风险第四,事实表明,将行政犯规定在刑法典中,导致行政规则与刑罚规范相分离的做法,并不利于预防犯罪,也有损其他法律的权威性。这是因为,行政执法人员知悉行为规则,但不知道什么行为构成犯罪;公安司法人员不知悉前置法的行为规则,难以判断
11、行为是否违反前置法的行为规则。例如,大气污染防治法第10 9 条规定:“违反本法规定,生产超过污染物排放标准的机动车、非道路移动机械的,由省级以上人民政府生态环境主管部门责令改正,没收违法所得,并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款,没收销毁无法达到污染物排放标准的机动车、非道路移动机械;拒不改正的,责令停产整治,并由国务院机动车生产主管部门责令停止生产该车型。”按理说,生产超过污染物排放标准的机动车的行为,能够成立刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪。但事实是,有的企业生产没有达到污染排放标准的机动车,货值金额很大,行政执法机关也只是给予了行政处罚,而没有按生产、销售伪劣产品罪处理。之所以如
12、此,一个重要原因是大气污染防治法没有直接对这种行为规定刑罚后果。反之,如果环境法典直接规定环境犯罪的罪状与法定刑,环境执法人员就能够直接判断行2024.年政法论丛30为是否构成犯罪,进而决定是否将案件移送给公安机关。10 1在推行“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的时代,需要分门别类出版“小六法”(行业六法),使得各行各业的从业人员、管理人员知悉各种违法行为的行政责任、民事责任与刑事责任,从而充分发挥“小六法”的行为规范作用。附属刑法能够提供找法、释法和用法的便利,从业人员、管理人员能够从行业六法中完整了解所属行业包括民事、行政和刑事责任在内的完整责任体系,进而增强刑事责任规定的可知性
13、和实效性。我国当下所采取的单一刑法典模式,只是一种事实,而不是一个真理。不能因为19 9 7 年修订刑法时将此前的单行刑法与附属刑法纳人刑法典,就肯定单一刑法典模式的必要性与合理性。因为19 9 7 年前的单行刑法大多还不是典型的单行刑法,而往往是对刑法典部分条文的修改,其他法律中规定的刑事责任条款也不是真正意义上的附属刑法(没有规定法定刑)。也不能因为19 9 7 年后增设新罪主要是通过刑法修正案的模式进行的,就直接得出其他法律不能增设新罪及其法定刑的结论。因为存在的不一定是合理的,熟悉的不等于必须的。诚然,中国与国外不同,国外采取多元立法模式,并非就意味着中国不能采取单一刑法典模式。但是,
14、没有理由认为,多元刑事立法模式只适用于国外,而不适用于中国。不可否认的是,中国自清末以来,所有刑法典都预设了多元刑事立法模式。例如,19 11年1月2 5 日颁行的钦定大清刑律(大清新刑律)第9 条规定:“本律总则于其他法令之定有刑名者,亦适用之。但有特别规定时,不在此限。”19 12年的暂行新刑律第9 条亦有完全相同的规定。1928年的中华民国刑法第9 条规定:“本法总则于其他法令之定有刑名者,亦适用之。但有特别规定时,不在此限。”19 3 5 年中华民国刑法第11条规定“本法总则于其他法令有刑罚之规定者,亦适用之。但其他法令有特别规定时,不在此限。”中华民国时期就采取了多元刑事立法模式。1
15、9 7 9 年刑法第8 9 条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令,但是其他法律有特别规定的除外。”现行刑法第10 1条规定,“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”应当承认的是,我国采取多元刑事立法模式具有刑法依据。现行刑法的规定不仅预设了其他法律会规定犯罪与刑罚,而且肯定了特别刑法优于普通刑法。解释者不应当忽视刑法典预设的多元刑事立法模式,也不应当仅以历史长河中短暂的部分立法现象为根据,进而否认多元刑事立法模式。那么,当下单一刑法典模式的形成,是由刑法典的立法模式决定的,还是由其他法律的立法模式决定的?换言之,是因为现行刑法采取了单一刑法典模式,导
16、致其他法律不能或者不应直接规定犯罪与刑罚,还是因为其他法律没有直接规定犯罪与刑罚,导致现行刑法呈现单一刑法典模式?接下来的问题是,如果要突破单一刑法典模式,是由刑法典自身来突破,还是由其他法律来突破?有学者指出:“在我国的刑法典单轨立法模式下,环境相关犯罪都规定在刑法典及其修正案中,环境立法至多做引致性规定。基于刑事调整手段的特殊性,在环境法典与刑法的协调方面,应当优先考虑刑事立法模式的选择。如果我国仍坚持刑法典单轨立法模式,环境法典不应当规定刑事法律规范的实质内容,但可以保留衔接性规定。如果将来采用刑法典与行政刑法的双轨立法模式,激活单行刑法和附属刑法,则环境法典中当规定与环境行政密切相关的
17、刑事法律规范。如果我国仍坚持刑法典单轨立法模式,环境法典不应当规定刑事法律规范的实质内容,但可以保留衔接性规定。”12 这一观点似乎认为,单一刑法典模式不可能由其他法律突破,只能由刑法典自身突破。其实,刑事立法模式的选择与形成,并不是由刑法典自身决定的,而是由其他法律决定的。换言之,不可能由刑法典自身来突破单一刑法典模式,只能由其他法律来突破单一刑法典模式。第一,如前所述,刑法第10 1条已经预设了多元刑事立法模式,既然如此,环境法典就可以直接规定犯罪与刑罚。此外,根据立法法第11条的规定,有关犯罪与刑罚的事项,只能制定法律。根据立法法第10 条的规定,“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、
18、国家机构的和其他的基本法律。”“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”“全国人民代表大会可以授权全国人民31张明楷:生态环境法典的罪刑条款设置第2 期代表大会常务委员会制定相关法律。”上述条文并没有将规定犯罪与刑罚的法律限定为刑法典,换言之,任何法律都可以规定犯罪与刑罚,所以,生态环境法典自然也可以规定犯罪与刑罚。由此看来,否认环境法典可以直接规定犯罪与刑罚的观点,只是理论学说与价值判断,而没有法律上的依据。反之,肯定环境法典可以直接规
19、定犯罪与刑罚的观点,虽然也可谓理论学说与价值判断,却是具有法律依据的。可以认为,主张单一刑法典模式只不过是立法论,而主张多元立法模式则是解释论。第二,从事实上看,单一刑法典模式不是由刑法典自身形成的,而是由于其他法律不设置罪刑条款而形成的。也就是说,因为其他法律不直接规定行政犯及其法定刑,才导致了刑法典把所有犯罪都规定下来。如果其他法律事先规定了行政犯及其法定刑,刑法典就可以不再规定,因而形成多元刑事立法模式。例如,2 0 17 年9 月1日通过的国歌法第15 条规定:“在公共场合,故意篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌的,由公安机关处以警告或者十五日以下拘留
20、;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”由于没有直接规定侮辱国歌罪的罪状与法定刑,全国人大常委会不得不于2017年11月4日通过刑法修正案(十),在刑法第299条中增加了一款作为第二款:“在公共场合,故意篡改中华人民共和国国歌国词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌,情节严重的,依照前款的规定处罚。”如果国歌法第15 条规定:“在公共场合,故意篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌的,由公安机关处以警告或者十五日以下拘留;情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”,立法机关就不需要通过刑法修正案(十)再增加侮辱国歌罪。再如,如果立法
21、机关在修改药品管理法时,直接规定妨害药品管理罪的罪状与法定刑,刑法修正案(十一)就不需要增加这个犯罪。又如,多个刑法修正案增加了单位犯罪主体,之所以如此,也是因为相关法律没有直接规定单位犯罪。如果像铁路法、民用航空法那样直接规定对单位判处罚金,刑法典就可以不通过刑法修正案增加单位犯罪主体的规定在旧刑法时代,就是由其他法律突破单一刑法典模式的。例如,19 8 2 年的食品卫生法(试行)第41条规定:“违反本法,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,致人死亡或者致人残疾因而丧失劳动能力的,根据不同情节,对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第18 7 条、第114条或者第164条的规定,追
22、究刑事责任。情节轻微,依照中华人民共和国刑法规定可以免予刑事处分的,由主管部门情给予行政处分。”再如,19 8 4年的水污染防治法第43 条规定:“违法本法规定,造成重大水污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的,对有关责任人员可以比照刑法第115 条或者第18 7 条的规定,追究刑事责任。”不仅如此,在旧刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时,最先也是由1987年的海关法规定单位走私犯罪的。诚然,旧刑法时代的刑法典与附属刑法并存,导致“法条关系紊乱、罪刑关系不协调、罪名不清、适用困难”13 ,但这种情况并不是因为存在附属刑法,而是因为其他法律中并没有真正的附属刑法,加之在旧刑法中是
23、允许类推适用的。也就是说,旧刑法时代的附属刑法虽然对行政犯罪规定了罪状,但没有直接规定法定刑,导致对行政犯出现了援引刑法典中的罪名与法定刑的“比照”现象。如若旧刑法时代的附属刑法条文直接规定法定刑,形成真正的附属刑法,则就不会出现法条关系紊乱等现象。7第三,从避免处罚漏洞的角度来说,也必须是其他法律先规定行政犯及其法定刑。亦即,如果要形成多元刑事立法模式,就必须事先在其他法律中规定行政犯及其法定刑,使附属刑法成为特别法,然后才可以在全面修订刑法典时,删除有关行政犯的规定,而不至于形成处罚漏洞。如果其他法律没有直接规定行政犯的构成要件与法定刑,将来编纂刑法典时依然只能将这些行政犯规定在刑法典中(
24、继续维持单一刑法立法模式),否则就会形成巨大的处罚漏洞。14所以,只有其他法律先规定行政犯及其法定刑,待行政犯被较为全面地规定在附属刑法中之后,刑法典才可能成为固有刑法,而且不致形成处罚漏洞。从旧刑法时代的立法经验来看,总是要有一部法律带头规定行政犯及其法定刑的,环境法典有责任应对复杂多变的环境犯罪,可以而且应当带头直接设置罪刑条款。之所以这样说,一个重要理由是,我国已经在推进环境资源案件“三合一”集中审理,即各级2024年政法论丛32法院环境资源审判机构集中审理环境资源刑事、民事和行政案件。“这一审判机制符合环境资源审判规律,具有司法生命力。”15 与之相应,需要环境法典统一直接规定三种法律
25、责任。果真如此,环境法典就为多元刑事立法模式的形成作出了巨大贡献。二、罪刑条款的设置方式这一节旨在讨论如下两个问题:一是罪刑条款在环境法典中的体系地位,即在环境法典的什么位置设置罪刑条款?二是罪刑条款的表述方式,即如何表述环境犯罪的罪刑条款?一罪刑条款的体系地位有学者将外国环境法典的法律责任编纂模式概括为“纯粹分散”和“集中为主、分散补充”两种模式。“纯粹分散”模式是将法律责任条款分散在法典各编、各章或各节中进行规定,法国、德国、哥伦比亚的环境法典属于此种类型。“集中为主、分散补充”模式是在环境法典中存在独立的编(或章)集中规定法律责任,同时也有“零星”分散的法律责任条款,意大利、瑞典、哈萨克
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