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法制论坛62中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期数字时代下的失信惩戒探索陈仁伟摘要：随着大数据与人工智能的发展，政府对失信的惩戒措施逐步成为了社会需求的新型治理模式。信用规制的手段一方面依托大数据，满足了行政机关对于风险管控的需求；另一方面，通过信用算法解决了其本身合法性问题。然而，现行的政府信用规制方式不能满足处罚法定原则的要求，在效果法定上，以信用算法为核心、以风险管控为原则的失信惩戒措施既符合行政机关配置公共资源的需求，也能完善整个体系的合法性解释；在程序法定上，失信惩戒的决定程序，需要在自动处理与执法者亲自处理之间寻求平衡，信用修复程序需要对修复条件以及失信者信用的社会修复进行完善。关键词：失信惩戒 信用规制 风险管控引言自国务院发布社会信用体系建设规划纲要（2014-2020 年）以来，失信惩戒在社会各个领域中得到了广泛的应用。在数字时代的背景下，失信惩戒的发展得到了进一步增强，作为社会治理的新措施，失信惩戒依托大数据与人工智能，能够在有限的资源下最大化资源的利用率。同时，在完善的信息平台上，可以推广使用。“失信惩戒机制是由数字驱动的机制，在社会信用体系的信用信息基础设施和信控服务业的共同支撑下运行。”1然而，随着失信惩戒作为政府规制手段的扩张，程序的合法性、惩戒的合理性以及整个信用体系本身的合法性问题也逐渐暴露出来。社会的发展需要新型的社会治理方式，本文从失信惩戒的内涵出发，找寻其体系的法治化道路，以期解决上述问题。一、政府规制中失信惩戒的内涵基于信用一词蕴含的法律意义与道德要求，政府的失信惩戒机制的内涵在于，通过可量化的信息数据，构建规制与治理的程序进程。政府失信惩戒手段进行惩罚的轻重与否，与采集的被规制对象的积累信用评价息息相关。（一）信用的内涵及其功能1.在传统的道德观念中，“信用”的含义与“诚信”相同，作为代代相传的传统美德，“诚信”的使用沿袭至今，新时代的“诚信”要求，重点强调了中华民族诚信友善、诚信待人的传统美德。2.信用一词在法律上被使用，最初在经济学领域内，并不属于“诚实信用”的含义范围，最开始适用于信贷领域，作为评价借贷后还款能力的工具。但随着市场经济的发展，信用的评价被沿用于合同、消费以及行政许可等多个领域。信用作为法律原则，贯穿了公法领域与私法领域，许多法律条文直接阐述和规定了这一重要原则。3.信用的工具价值，并非直接来源其自身的含义，而是来自于界定其本身的评价体系。完善的信用评价机制，使得信用从法律条文以及抽象的传统美德中得以落实到制度中。可量化的、公开的且具备权威的信用信息，对特定主体的守法情况、失约状态进行了总结，并且根据信用评价体系所适用的领域将其分为市场信用工具、司法信用工具、政府规制信用工具和政府自我约束信用工具。本文重点对政府规制信用工具进行分析，通过构建地方政府规制信用体系，旨在提升地方政府规制能力的时代要求。（二）行政机关的失信惩戒的构建及其作用政府使用信用工具进行失信惩戒，可以概括为行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，对在履行职责过程中产生或者掌握的公民、法人或其他组织公共信用信息，进行记录归集、评价分类、共享公开，通过分类管理和联合奖惩措施来发挥作用的规制工具。2信用工具使用的主体为行政机关以及授权的管理公共事务职能的组织，在行使职能的过程中，对信息进行收集、评价、使用和共享；信息收集的对象是所有的行政相对人，不过政府对于特定领域与程序中的个人与企业受到的信息规制会更加严格；政府所使用的信用工具基础是公共信用信息，信息的收集主要来源于三个渠道，即行政主体引导、企业和第三方主体，按程序提交信息，并依托大数据平台，对信用信息进行评价分类，最终将信息主动或按申请公开共享。使用信用工具，一方面有利于监管机构通过信用评价按不同等级采取不同措施；另一方面有利于政府机构、市场主体以及社会组织妥善使用共享机制，也能达到对失信对象进行惩戒的作用。行政机关进行失信惩戒符合其管控资源配置风险的需要，一方面，通过信用评价机制，行政主体法制论坛63中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期在配置公共资源时，通过失信排除惩戒或是慎重审查来避免市场主体的违约，保障公共资源的有效利用，另一方面，出于风险管控的考虑，各行政机关可以根据信用评价记录进行联合惩戒，并根据不同的信用等级制定相应的监管措施。政府失信惩戒符合市场发展需求，目前各地政府正在落实优化营商环境的措施，表明为市场提供安全的交易环境是行政机关的重要职责。失信惩戒的核心在于信息管理，信息管理的本质是让市场主体尽可能多地获取信息，在信息获取充分的情况下，减少市场主体上当受骗的风险，“一切资源配置主体都可以根据自身的风险管控需求，获取所需的信用信息，自行判断失信风险，并决定是否实施失信惩戒，并基于相同需求形成特定交易领域的自发性社会联合惩戒。”3市场主体的交易需要充分的信息支持。过往的市场经验告诉我们，欺诈往往源于信息来源的不平等。市场主体在交易时追求稳定和可信赖的关系，因此市场主体会积极参与信用奖惩体系，以规避一定的交易风险。市场主体愿意提供足够的信息，因为信用评价体系不仅带来失信惩戒措施，也会记录和共享信用良好的主体。这种宣传方式能够激发社会主体的积极性，使其自发参与并提供信息。有了多方面的信息提供，评价体系才能更加准确和令人信服。政府失信惩戒规制是顺应时代发展潮流的措施。随着社会的快速发展，传统的社会管理机制已无法有效应对层出不穷的社会风险，政府进行信用规制主要的问题在于行政机关的评价体系是否损害了公民的合法权利，以及行政机关如何确保每次信用评价都能审慎精确地究其全部。科技的发展和时代的浪潮带来的大数据与人工智能，完美地解决了上述问题。大数据基于足够庞大数量的信息，能使得预测结果足够准确；人工智能的算法能对各种预测信息进行完善，进一步限制失信惩戒的自由裁量幅度。国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见就行政执法中的辅助系统以及风险预测工具作出了明确的规定。全民守法不仅仅是一句口号，新时代下的失信惩戒机制以数字化治理为基础，用于提升公民的诚信意识再合适不过。信用的激励与惩戒犹如光与影，信用资源的获取能够激励公民诚实守信，而失信惩戒的手段能规制减少失信行为，从而达到社会整体文明的进步。二、失信惩戒效果的法定化法无规定不处罚，要求失信惩戒的行政处罚要有法律依据，处罚的类型以及惩罚的幅度皆有明确规定，并且不得违反一事不再罚的原则。（一）失信惩戒在效果法定依据处罚法定原则的各项含义，首先，行政机关的失信惩戒缺乏明确的种类，难以纳入中华人民共和国行政处罚法中规定的法定处罚类型，使得失信惩戒脱离了法定处罚原则。其次，失信惩戒赋予了行政机关过宽的裁量权力，当特定对象符合失信人员的构成时，可能出现不考虑具体事实和情节轻重的问题，对失信者进行组合式处罚。这种处罚类型既没有明确的处罚种类，违反了一事不再罚原则，也不符合行政处罚的基本要求，即通过可预见性的处罚对特定的相对人进行管制。最后，失信惩戒依赖的信息，是否与特定对象有特定的联系并没有被纳入应当考虑的要素。例如，行为人在日常的交通生活中产生的失信行为，却影响到其开办工厂的某项行政许可，二者之间并没有必然的逻辑联系。正是因为行政机关的失信惩戒拥有过大的自由裁量幅度，才会导致多重处罚、不关联处罚以及反复处罚等影响社会秩序的问题出现。（二）以信用算法为核心设定失信惩戒大数据与人工智能的发展为解决上述问题提供了新的途径。失信惩戒以信用算法为核心，具有两个独特的原因。首先，失信惩戒依据特定对象的信用评级，而基于信息算法进行的信用等级评定，将对交易的风险产生直接的影响。特定对象的失信评价一旦作出，将被市场主体以及行政机关联合进行惩戒，如若源头上的信用算法出现错误，将会带来难以估计的负面影响。为了确保失信惩戒的准确性，需要以信用算法作为整个信用规制体系的核心，信用算法的准确性直接同失信惩戒的合法性相关联。第二，信用算法的规范性直接影响整个失信惩戒的合法性。失信惩戒之所以符合时代需求，是因为行政机关在配置公共资源时，需要规避风险，因此规避风险成为了失信惩戒合法性的依据。作为风险判断的源头，即信用算法需要被严格规范，并作为信用体系的核心。（三）以风险管控为原则建立惩罚措施为了实现失信惩戒的目标，行政机关使用信用算法来进行风险管控。同时，风险管控作为本质原则，也规范着信用算法的使用。因此，对失信惩戒效果的法治化需要对风险管控原则进行分阶段的把控。1.风险管控不能掺入道德价值的评判，这并不意味着社会的发展中不需要道德等精神文明的发展，而是指失信惩戒不能成为社会公德的推动手段。如果在失信惩戒中，引入道德化的价值，就意味着道法制论坛64中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期德会引导制裁手段，从而导致信用体系的合法性受到动摇。此外，道德标准与风险管控的需求并不一致，由道德化的标准引领风险管控，反而会提高交易成本，阻碍交易的发生，与更好地配置公共资源的初衷相背离。因此，使用道德的标准去规划算法反而会成为整个信用体系的缺陷，使得整个体系缺乏权威。整个信用体系无需区分为守信或失信，只需将其中的可查阅信息作为数据录入进行共享即可。2.风险管控既需要记录失信现象，推进市场联动的惩戒，也需要记录更多类型的数据。失信惩戒的目的并非仅仅是表面上的失约惩罚，而是为了风险管理。如果仅仅引入失信信息，会导致社会失信惩戒无节制泛滥，过犹不及，进一步影响到被惩戒者的信用恢复问题。信用算法应该是包容的，这是基于大数据技术的必然要求，为了最大化交易的自由，促进交易的形成。行政机关在进行信用规制时，需要摒弃旧有观念，既不能仅仅因为首次违法而不予惩罚，也不能仅仅凭借一次违法就断定信用问题。在数据时代的背景下，只有充分利用大数据的计算能力和人工智能的辅助工作，才能较少交易风险，促进市场交易的平稳进行。风险管控原则仅仅是整个信用体系的总原则。在每个具体的领域中，面临的风险会导致对信息评价的改变，以风险管控为原则需要考虑到信用类型化问题。在进行信用评价时，需要结合具体的环境和领域。因此，信用评价应严格限制在相应的风险领域内使用，禁止其跨区域进行评价。风险管控源于风险的存在，其类型与内在含义会随着时代的变化而不断更新。然而，为了维持其稳定性，避免行政机关随意变更风险的界限和类型，需要从顶层设计出发，规定一致的风险类型认定标准。3.失信惩戒措施是否与风险相匹配还需要根据风险管控原则进行调整，以确保风险得到有效控制的同时，最小化对市场交易的影响。在风险管控原则下，只有当存在风险时才需要实施惩戒措施；对于已经存在的交易风险，应综合考虑社会评价、环境影响等多方面因素，谨慎使用多层次的方式如严格审查、多次审查、发布黑名单等，而不是不顾后果地滥用禁止交易自由的惩戒措施；风险的管控也需要符合高效原则，即计算惩戒所消耗的资源价值，不能超过所保护的资源价值，否则将违背行政机关有效配置公共资源的初衷；在对风险进行管控时，行政机关需要灵活运用，结合其他类型的社会治理方式，因地制宜地采取措施，仅依靠信用体系去规制整个公共资源的配置显然超出了信用体系的能力范围。三、失信惩戒程序的法定化在信用体系框架的最后，即实施阶段，失信惩戒程序需要满足行政处罚程序的正当性与法定性要求。目前失信惩戒仍然存在需要完善的部分。（一）失信惩戒程序的不足在信息收集方面，大数据技术的运用离不开庞大的数据支持。数据提供得越充分，大数据进行的风险预测也就越准确。行政机关在执行公共管理职能时，会根据公共信用目录直接收集相关机关和个人的信用信息。显然，直接收集信用信息的方式不符合中华人民共和国个人信息保护法内征得该自然人同意的要求。此外，行政机关需要收集的信息数量过大，获取每一个信息主体的同意，与实际情况不符。然而，在有关地方政府进行信息收集的文件中，缺乏相应的规定，或者即使有相关规定，也不能突破中华人民共和国个人信息保护法和中华人民共和国民法典。除了信用信息的收集问题，信用信息的界定也存在争议，已经合法公开的个人信息可以收录至公共信息目录，但是行政机关在行使管理职能时，部分信息是依法不公开的，通过内部途径获取的信用信息是否违反中华人民共和国个人信息保护法还有待商榷。在失信惩戒程序中，怎样决定惩戒的措施，往往是由行政机关利用信用信息收集平台，借助程序自动进行识别，与相关数据进行对比，自动作出反馈，决定惩戒的方式。这种方式看似实现了行政自动化或半自动化改革的要求，但存在着违背程序法定原则的隐患。“算法自动化决策的不透明性遮蔽了行政公开原则，算法设计和运行的技术垄断架空了公众参与原则，算法决策黑箱无法为相对人提供理由说明，算法自动化决策与行政正当程序产生了严重冲突。”4第一，通过信用信息平台，未经过事前告知、听取当事人意见等程序，直接做出失信惩戒的行为，依然违背了程序法定原则；第二，在失信惩戒程序中，程序的时效性未能得到充分体现。并非所有的失信行为与失信惩戒在时间上紧密相关，不同地区，不同机关收集的信息可能跨越一定的时间段。那么失信惩戒是否适用于无期限追溯的规则呢？实践中各地的法规缺乏这种规定。失信惩戒仅仅是手段，目的并不是为了禁止市场交易，在失信惩戒程序结束后，应当为被惩罚人留有信用恢复程序。为了减少交易风险，行政机关自然需要严格惩戒失信者，但是出于促进市场交易的考虑，完善相应的信用恢复机制，为失信者恢复信誉同样重要。对信用信息的修复不能停滞于表面，法制论坛65中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期而是分为两部分，其一是“后果修复”，指的是结束对失信者的惩戒效果，修复行政处罚的后果；其二是“信用修复”，指的是引导失信者恢复在社会中的信用形象，同时需要政府引导恢复已经流传的负面信息。无论是后果修复还是信用修复，都需要经过严格审查，防止不轨主体利用信用恢复救济，反复欺诈、扰乱市场。（二）失信惩戒程序法定化的进路1.需要从顶层设计出发，行政机关应从中华人民共和国个人信息保护法中寻求信息收集的合法性支持。中华人民共和国个人信息保护法第十三条，明确了行政机关的信用信息管理职责，使得地方立法与行政法规有法可依，从而解决了行政机关在行使公共管理职能时收集信息合法性的问题。2.为防止人工智能在失信惩戒中滥用，并修复其对程序法定原则的破坏，需要在失信惩戒程序中平衡人工智能的介入与行政机关执法者的参与。规范主义认为，正是缺少执法者的参与导致处罚程序由信息平台自动处理，造成了信息算法和自动化的滥用。然而，功能主义认为，失信惩戒的基础是大数据技术，人工无法胜任如此庞大的数据对比、识别工作。在这两种观点之间寻找平衡，离不开法律特别授权途径，通过法律授权，“对于信息记录清楚、情节高度同质、裁量空间狭小的复数失信行为，失信惩戒亦可适用自动化决策，豁免传统的告知、说明理由及听取意见程序。”53.失信惩戒程序中，需要增加信用修复的程序。第一，信用信息的修复需要经过各地政府科学设计，通过履行先前实行的行政处罚、纠正违法行为、造成破坏的修复原状等措施，并且向社会做出具有法律效力的信用恢复承诺，将相关信息计入信息平台，供社会查阅。第二，对失信行为，不仅仅是结束行政处罚的后果，还需要由地方政府引导，修复失信者社会形象，例如通过增加失信者的信用修复详细记录，并进行公示。同时，可以考虑删除部分失信信息，进一步减小相关的社会影响。四、结语信用体系的不断发展，根本在于大数据与人工智能的发展，满足了政府对于处理社会数据与新型治理能力的需求。从效果法定到程序法定，失信惩戒的法治化进路的转变，同样代表了社会的变革与法治的发展。即便政府失信惩戒的规制方式存在一定的缺陷，但通过实践的引领，失信惩戒最终能完成革新，发挥出全新的社会治理能力。参考文献1 林钧跃.论公共和市场两种不同类型的失信惩戒机制及其互补关系.征信，2022（1）.2 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究.中国法学，2017（4）.3 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